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CULTURA LIBRE: PROPIEDAD
15-06-06 elastico.net  

 


Lawrence Lessig

CAPÍTULO DIEZ, "PROPIEDAD"


Aquí tenéis el acceso a todo el libro. Un gran esfuerzo que es de agradecer y para emplear. [nota de e-limbo*]
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Indice

SOBRE EL AUTOR
LAWRENCE LESSIG (http://www.lessig.org), catedrático de derecho y Distinguido Profesor Universitario John A. Wilson en la Escuela de Derecho de Stanford, es el fundador del Stanford Center for Internet and Society y es presidente de Creative Commons (http://creativecommons.org). Autor de The Future of Ideas (Random House, 2001) y Código y otras leyes del ciberespacio (Basic Books, 1999; [Traducción española, Taurus, 2001]), Lessig es miembro de los consejos directivos de la Public Library of Science, la Electronic Frontier Foundation y Public Knowledge. Fue ganador del premio de la Free Software Foundation por el Avance del Software Libre, incluido dos veces entre los "e.biz 25" de BusinessWeek, y nombrado uno de los "cincuenta visionarios" de la Scientific American. Graduado de la Universidad de Pennsylvania, la Universidad de Cambridge y la Escuela de Derecho de Yale, Lessig fue escribano del Juez Richard Posner en el Tribunal Federal de Apelaciones del Séptimo Circuito.

JACK VALENTI HA sido presidente de la Asociación del Cine de los EE.UU. (MPAA en inglés) desde 1966. Llegó por primera vez a Washington con la administración de Lyndon Johnson--literalmente. La famosa fotografía de la jura del cargo por parte de Johnson en el Air Force One después del asesinato del presidente Kennedy tenía a Valenti en el fondo. En los casi cuarenta años de dirección de la MPAA, Valenti se ha establecido como quizá el jefe más prominente y efectivo de cualquier lobby, o grupo de presión en Washington.

La MPAA es la rama estadounidense de la internacional Asociación del Cine. Fue creada en 1922 como una asociación de comercio cuyo objetivo era defender las películas estadounidenses de las crecientes críticas dentro del país. La organización representa ahora no sólo a cineastas sino también a productores y distribuidores de entretenimiento vía televisión, video y cable. Su consejo directivo está compuesto de los consejeros delegados y los presidentes de las siete productoras y distribuidoras de cine y programas de televisión más importantes de los EE.UU.: Walt Disney, Sony, MGM, Paramount, Fox, Universal, y Warner Brothers.

Valenti es sólo el tercer presidente de la MPAA. Ningún presidente antes de él ha tenido tanta influencia sobre esa organización, o sobre Washington. Como tejano que es, Valenti se ha convertido en un maestro de la sola habilidad más importante para alguien del Sur--la habilidad para parecer sencillo y no muy listo, mientras que esconde una inteligencia de una agilidad extraordinaria. Hasta hoy día Valenti se presenta como este hombre sencillo y humilde. Pero este autor de cuatro libros, que tiene un Master de Harvard en administración de empresas, que terminó la escuela secundaria a los quince y pilotó más de cincuenta misiones de combate en la Segunda Guerra Mundial, no es un cualquiera. Cuando Valenti fue a Washington, se hizo el dueño de la ciudad de una manera quintaesencialmente típica de Washington.

A la hora de defender la libertad artística y la libertad de expresión de la que depende nuestra cultura, la MPAA ha hecho mucho bien. Al crear el sistema de calificación para películas probablemente evitó una enorme cantidad de daños debidos a la regulación de la libertad de expresión. Pero hay un aspecto de la misión de la organización que es tanto el más radical como el más importante. Se trata del esfuerzo, resumido en cada uno de los actos de Valenti, para redefinir el significado de "propiedad creativa".

En 1982, el testimonio de Valenti ante el Congreso sintetizó esta estrategia perfectamente:


No importan ni los largos argumentos ni los ataques ni las defensas, no importan ni los tumultos ni los gritos, los hombres y las mujeres razonables seguirán volviendo a la cuestión fundamental, el tema central que anima todo este debate: Los dueños de la propiedad creativa deben recibir los mismos derechos y protecciones que los demás dueños de una propiedad tienen en este país. Ese es el asunto. Esa es la cuestión. Y ese es el punto en el que tienen que terminar toda esta vista y los debates que la sigan.



La estrategia de esta retórica, como la estrategia de la mayoría de la retórica de Valenti, es brillante y sencilla y brillante porque es sencilla. El "tema central" al cual volverán "los hombres y mujeres razonables" es éste: "Los dueños de la propiedad creativa deben recibir los mismos derechos y protecciones que los demás dueños de una propiedad tienen en este país". No hay ciudadanos de segunda clase, podría haber seguido Valenti. No debería haber propietarios de segunda clase.

Esta afirmación tiene un evidente atractivo de una forma convincentemente intuitiva. Está hecha con tanta claridad como para hacer que la idea sea tan obvia como la noción de que usamos las elecciones para escoger a los presidentes. Pero, de hecho, no hay una afirmación más extrema hecha por nadie que aborde con seriedad este debate que la de Valenti. Jack Valenti, por muy dulce y brillante que sea, es quizás el mayor extremista en este país cuando se trata de hablar de la naturaleza y los límites de la "propiedad creativa". Sus opiniones no tienen ninguna conexión razonable con nuestra verdadera tradición legal, incluso si el atractivo sutil de su encanto tejano ha ido redefiniendo lentamente esa tradición, al menos en Washington.

Mientras que la "propiedad creativa" es ciertamente "propiedad" en el sentido escolástico y preciso en el que se educa a los abogados para entender estas cuestiones2, nunca se ha dado el caso, y nunca debería darse, de que "los dueños de la propiedad creativa" hayan "recibido los mismos derechos y protecciones que los demás dueños de una propiedad". De hecho, si los dueños de la propiedad creativa recibieran los mismos derechos que los demás dueños de una propiedad, eso supondría un cambio radical, y radicalmente indeseable, en nuestra tradición.

Valenti sabe todo esto. Pero él es portavoz de una industria a la que no le importan absolutamente nada nuestra tradición y los valores que representa. Es portavoz de una industria que, por contra, lucha para restaurar la tradición con la que los ingleses terminaron en 1710. En el mundo que crearían los cambios de Valenti, unos pocos poderosos ejercerían un poderoso control sobre la forma en la que se desarrollaría nuestra cultura creativa.

Tengo dos objetivos en este capítulo. El primero es convencerte de que, históricamente, la afirmación de Valenti está completamente equivocada. El segundo es convencerte de que sería algo terriblemente equivocado rechazar nuestra historia. Siempre hemos tratado los derechos en el campo de la propiedad creativa de una manera diferente a los derechos otorgados a los dueños de cualquier otra propiedad. Nunca han sido iguales. Y nunca deberían ser iguales, porque, por mucho que parezca ir contra nuestra intuición, hacer que fueran iguales debilitarían fundamentalmente la oportunidad de los nuevos creadores para crear. La creatividad depende de que los dueños de la creatividad no lleguen a tener un control perfecto.

Las organizaciones como la MPAA, cuyo consejo de dirección incluye a los miembros más poderosos de la vieja guardia, tienen poco interés, a pesar de su retórica, en asegurar que lo nuevo reemplace a lo viejo. Ninguna organización lo tiene. (Pregúntame sobre la conveniencia de que sean fijas las plazas de los catedráticos). Pero lo que es bueno para la MPAA no es necesariamente bueno para los EE.UU. Una sociedad que defiende los ideales de la cultura libre debe preservar precisamente la oportunidad de que la nueva creatividad amenace a la vieja.

Para hacerse simplemente una leve idea de que hay algo fundamentalmente equivocado en el argumento de Valenti, no tenemos más que echarle un vistazo a la propia Constitución de los Estados Unidos.

Los padres de nuestra Constitución amaban la "propiedad". De hecho, la amaban con tanta intensidad que insertaron en nuestra Constitución un importante requisito. Si el gobierno te quita tu propiedad--si declara ruinosa tu casa o adquiere una parte de las tierras de tu granja--se exige, según la Cláusula de Expropiaciones de la Quinta Enmienda, que te pague una "compensación justa" por esa expropiación. La Constitución garantiza así que la propiedad es, en cierto sentido, sagrada. Nunca jamás se le puede arrebatar al propietario a menos que el gobierno pague por ese privilegio.

Sin embargo, la misma Constitución habla de manera muy diferente sobre lo que Valenti llama "propiedad creativa". En la cláusula que concede al Congreso el poder para crear "propiedad creativa", la Constitución exige que, después de un "tiempo limitado", el Congreso recobre el derecho que ha concedido y que libere la "propiedad creativa" incorporándola al dominio público. Sin embargo, cuando el Congreso hace esto, cuando la expiración del plazo del copyright te "arrebata" el copyright y se lo entrega al dominio público, el Congreso no tiene ninguna obligación de pagar una "compensación justa" por esta "expropiación". Por contra, la misma Constitución que exige compensaciones por tus tierras exige que pierdas tus derechos a la "propiedad creativa" sin ninguna compensación en absoluto.

Así, la Constitución directamente declara que hay dos formas de propiedad a las que no se les van a conceder los mismos derechos. Se las va a tratar simplemente de forma distinta. Valenti, por tanto, no está solamente pidiendo un cambio en nuestra tradición cuando defiende que los dueños de la propiedad creativa deberían recibir los mismos derechos que los de cualquier otra propiedad. Lo que está efectivamente defendiendo es un cambio en nuestra misma Constitución.

Defender un cambio en nuestra Constitución no es necesariamente un error. Hay muchas cosas en nuestra Constitución original que estaban simplemente equivocadas. La constitución de 1789 fortalecía la esclavitud; hacía que los senadores fueran nombrados en vez de elegidos; permitía que el colegio electoral produjera un empate entre el presidente y su propio vicepresidente (como ocurrió en 1800). Sin duda sus autores eran extraordinarios, pero seré el primero en admitir que hicieron algunos errores. Desde entonces hemos rechazado algunos de esos errores; sin duda podría haber otros que deberíamos rechazar también. Así que mi argumento no es simplemente que como Jefferson lo hizo, nosotros también deberíamos hacerlo.

Por contra, mi argumento es que como Jefferson lo hizo, deberíamos al menos intentar comprender por qué lo hizo. ¿Por qué los padres de la Constitución, siendo como eran fanáticos de la propiedad, rechazaron la idea de que la propiedad creativa había de recibir los mismos derechos que todas las otras formas de propiedad? ¿Por qué exigieron que hubiera un dominio público para la propiedad creativa?

Para responder a esta pregunta, tenemos que adquirir cierta perspectiva sobre la historia de los derechos de esa "propiedad creativa", y el control que permitían. Una vez que veamos con claridad de qué forma tan diferente se definían esos derechos, estaremos mejor preparados para hacer la pregunta que debería estar en el centro de esta guerra: No si la propiedad creativa debería estar protegida, sino cómo. No si deberíamos hacer cumplir los derechos que la ley concede a los dueños de propiedad creativa, sino cuál debería ser la mezcla específica de derechos. No si habría que pagar a los artistas, sino si las instituciones diseñadas para asegurar que se pague a los artistas deberían también controlar la forma en la que la cultura se desarrolla.

Para responder a estas preguntas, necesitamos una forma más general de hablar sobre cómo se protege la propiedad. De un modo más preciso, necesitamos una forma que sea más general que el lenguaje estrecho que las leyes permiten. En Código y otras leyes del ciberespacio, usé un modelo sencillo para capturar esta perspectiva más general. Para cualquier derecho o regulación particular, este modelo se pregunta cómo interactúan cuatro modalidades diferentes de regulación para apoyar o socavar ese mismo derecho o regulación.


figura 1:


En el centro de este diagrama hay un punto regulado: el individuo o el grupo que es el objetivo de la regulación o el poseedor de un derecho. (En cada uno de estos casos podemos describir esto como regulación tanto como un derecho. Para simplificar las cosas hablaré sólo de regulaciones). Los óvalos representan cuatro maneras en las que el individuo o el grupo pueden ser regulados--bien con restricciones, bien con derechos. Las leyes son las restricciones más evidentes (al menos para los abogados). Restringen al amenazar con castigos si se violan una series de reglas que ha determinado previamente. De manera que, si por ejemplo violas voluntariamente el copyright de Madonna copiando una canción de su último CD y publicándola en la Red, te pueden castigar con una multa de 150.000 dólares. La multa es un castigo posterior por violar una regla anterior. La impone el estado.

Las normas son un tipo diferente de restricción. También castigan a un individuo por violar una regla. Pero el castigo de una norma es impuesto por una comunidad, no (o no solamente) por el estado. Puede que no haya ninguna ley contra escupir, pero eso no quiere decir que no te castigaran si escupes en el suelo mientras haces cola para ver una película. Puede que el castigo no sea severo, aunque dependiendo de la comunidad fácilmente puede ser más severos que muchos de los castigos impuestos por el estado. La marca de la diferencia no es la severidad del castigo, sino su fuente.

El mercado es el tercer tipo de restricción. Sus restricciones se efectúan mediante condiciones: puedes hacer X si pagas a Y; te pagarán M si haces N. Evidentemente estas restricciones no son independientes de las leyes o las normas--es la ley de la propiedad lo que define qué debe comprarse si es que se quiere tomar legalmente; son las normas las que dicen qué puede venderse de un modo apropiado. Pero dada una serie de normas, y un marco general de leyes contractuales y de la propiedad, es el mercado lo que impone una restricción simultánea sobre cómo puede comportarse un individuo o un grupo.

Finalmente, y quizás por el momento de modo más misterioso, la "arquitectura"--el mundo físico tal y como nos lo encontramos--es una restricción al comportamiento. Un puente derrumbado puede restringir tu capacidad para cruzar un río. Unas vías de tren pueden restringir la capacidad de una comunidad para tener una vida social integrada. Como con el mercado, la arquitectura no impone sus restricciones por medio de castigos posteriores. Por contra, igual que con el mercado, la arquitectura las impone por medio de condiciones simultáneas. Estas condiciones no se imponen por medio de tribunales que hacen cumplir contratos o por la policía castigando el robo, sino por la naturaleza, por la "arquitectura". Si un peñasco caído de 300 kilos te bloquea el paso, es la ley de la gravedad la que impone esta restricción. Si un billete de avión que cuesta quinientos dólares es lo que te separa de volar a Nueva York, es el mercado el que impone esta restricción.

Así que el primer punto sobre estas cuatro modalidades de regulación es obvio: interactúan entre sí. Las restricciones impuestas por una pueden verse reforzadas por otra. O las restricciones impuestas por una pueden verse socavadas por otra.

El segundo punto se deriva directamente de esto: si queremos comprender la libertad efectiva que alguien tiene en un momento dado para hacer una cosa en particular, tenemos que considerar cómo interactúan estas cuatro modalidades. Haya o no otras restricciones (puede que las haya; no pretendo ser exhaustivo), estas cuatro están entre las más significativas, y cualquier regulador (ya esté controlando o liberando) debe considerar cómo interactúan estas cuatro en particular.

Así que, por ejemplo, considera la "libertad" de conducir un coche a alta velocidad. Esa velocidad está restringida en parte por las leyes: límites de velocidad que dicen cuán rápido puedes conducir en determinados lugares a determinadas horas. Está restringida en parte por la arquitectura: los badenes, por ejemplo, hacen que la mayoría de los conductores racionales desaceleren; los reguladores en un camión, en otro ejemplo, marcan la velocidad máxima a la que puede ir el conductor. La velocidad está restringida en parte por el mercado: la eficiencia en el consumo de gasolina cae conforme aumenta la velocidad, así que el precio de la gasolina limita indirectamente la velocidad. Y, finalmente, las normas de una comunidad pueden o no restringir la libertad para pisar el acelerador. Pasa a 90 Km/h por la escuela de tu propio barrio y es probable que los vecinos te castiguen. La misma norma no sería tan efectiva en una ciudad diferente, o por la noche.

El punto final sobre este sencillo modelo debería estar también bastante claro: mientras que estas cuatro modalidades son analíticamente independientes, la leyes tienen un papel especial en tanto que afectan a las otras tres3. Las leyes, en otras palabras, a veces operan para aumentar o disminuir las restricciones de una modalidad determinada. De esta manera, las leyes pueden usarse para subir los impuestos de la gasolina, para así incrementar los incentivos para conducir despacio. Las leyes pueden usarse para exigir más badenes, para así incrementar la dificultad de conducir rápido. Las leyes pueden usarse para financiar anuncios que estigmaticen la conducción temeraria. O las leyes pueden usarse para exigir que sean más estrictas--requisitos federales de que los estados bajen los límites de velocidad, por ejemplo--para así disminuir los atractivos de conducir rápido.


figura 2:


Estas restricciones pueden cambiar, por tanto, y pueden cambiarse. Para comprender la protección efectiva de la libertad o la protección efectiva de la propiedad en un momento determinado, debemos rastrear estos cambios en el tiempo. Una restricción impuesta en una modalidad puede ser borrada por otra. Una libertad hecha posible por una modalidad puede ser eliminada por otra4.



Por qué Hollywood tiene razón


La idea más evidente que este modelo revela es precisamente por qué, o precisamente cómo, Hollywood tiene razón. Los guerreros del copyright han recurrido al Congreso y los tribunales para defender el copyright. Este modelo nos ayuda a ver por qué recurrir a estas instancias tiene sentido.

Digamos que ésta es el panorama de la regulación del copyright antes de Internet:


figura 3:


Hay un equilibrio entre las leyes, las normas, el mercado y la arquitectura. Las leyes limitan la capacidad de copiar y compartir contenidos, al imponer penas a aquellos que copian y comparten contenidos. Esas penas están reforzadas por tecnologías que dificultan hacer copias y compartir contenidos (la arquitectura) y encarecen copiar y compartir contenidos (el mercado). Finalmente, esas penas están aliviadas por normas que todos reconocemos--chavales, por ejemplo, copiando en cintas los discos de otros chavales. Estos usos de materiales con copyright pueden suponer una violación del mismo, pero las normas de nuestra sociedad (antes de Internet, al menos) no tenían ningún problema con esta forma de violación.

En esto aparece Internet o, de modo más preciso, tecnologías como el MP3 y el intercambio p2p. Ahora las restricciones de la arquitectura cambian drásticamente, como también lo hacen las restricciones del mercado. Y al tiempo que tanto el mercado como la arquitectura relajan la regulación del copyright, las normas se acumulan. El equilibrio feliz (para los guerreros, al menos) de la vida antes de Internet se convierte en un verdadero estado de anarquía después de Internet.

De ahí el sentido y la justificación de la respuesta de los guerreros. La tecnología ha cambiado, dicen los guerreros, y el efecto de este cambio, cuando se ramifica a través del mercado y las normas, es que se ha perdido el equilibrio en la protección de los derechos de los dueños de copyright. Esto es Irak después de la caída de Sadám, pero esta vez ningún gobierno justifica los saqueos que resultan de ella.


figura 4:


Ni este análisis ni las conclusiones que siguen tienen nada nuevo para los guerreros. De hecho, en un documento de trabajo preparado para el ministerio de comercio (un ministerio fuertemente influido por los guerreros del copyright) en 1995, ya se había identificado esta mezcla de modalidades de regulación y se había delineado una estrategia para responder a ella. La respuesta a los cambios llevados a cabo por Internet, el documento defendía que (1) el Congreso debería endurecer las leyes de la propiedad intelectual, (2) las empresas deberían adoptar técnicas innovadoras de marketing, (3) los técnicos deberían esforzarse en desarrollar código que proteja los materiales con copyright, y (4) los docentes debían educar a los chavales parar proteger mejor el copyright.

Esta estrategia mixta era justo lo que el copyright necesitaba--si es que se quería preservar el equilibrio específico que existía antes del cambio causado por Internet. Y esto es justo lo que deberíamos esperar que impulsase la industria de los contenidos. Es tan estadounidense como la tarta de manzana considerar que la felicidad es un derecho, y esperar que las leyes la protejan si es que algo viene a cambiarla. Los dueños de viviendas junto a ríos que se inundan no dudan en pedirles al gobiernos que las reconstruya (y que las vuelva a reconstruir) cuando una inundación (arquitectura) arrasa sus propiedades (leyes). Los granjeros no dudan en pedirle al gobierno que los ayude económicamente cuando un virus (arquitectura) destruye sus cosechas. Los sindicatos no dudan en pedirle al gobierno que los ayude económicamente cuando las importaciones (mercado) arruina la industria siderúrgica estadounidense.

De manera que no hay nada malo o sorprendente en la campaña de la industria de contenidos para protegerse de las consecuencias perjudiciales de una innovación tecnológica. Y yo sería la última persona que defendiera que la tecnología cambiante de Internet no ha tenido un profundo efecto en la forma de hacer negocios de la industria de los contenidos, o, tal y como lo describe John Seely Brown, su "arquitectura de ingresos".

Pero sólo porque un grupo con intereses específicos le pida apoyo al gobierno no se justifica que se conceda ese apoyo. Y sólo porque la tecnología haya debilitado una determinada forma de hacer negocio no se justifica que el gobierno deba intervenir para apoyar la forma antigua de hacer negocio. Kodak, por ejemplo, ha perdido quizás hasta un 20% de su mercado tradicional de películas ante el mercado emergente de las cámaras digitales5. ¿Hay alguien que crea que el gobierno debería prohibir las cámaras digitales para apoyar a Kodak? Las autopistas han perjudicado el negocio del transporte de mercancías de los ferrocarriles. ¿Hay alguien que crea que el gobierno debería prohibir los camiones en las carreteras para proteger a los ferrocarriles? Acercándonos más al tema de este libro, los mandos a distancia han disminuido el "pegamento" de los anuncios televisivos (si aparece un anuncio aburrido, el mando hace que sea muy fácil cambiar de canal), y bien puede ser que este cambio haya debilitado al mercado de la publicidad televisiva. ¿Pero hay alguien que crea que deberíamos regular los mandos a distancia para fortalecer a la televisión comercial? (¿Quizá limitando su funcionamiento a solamente una vez por segundo, o a poder cambiar sólo diez canales por hora?)

La respuesta obvia a todas estas preguntas obviamente retóricas es no. En una sociedad libre, con un mercado libre, apoyado por la libre empresa y el libre comercio, el papel del gobierno no es apoyar una forma de hacer negocio frente a las demás. Su papel no es escoger a los ganadores y protegerlos contra las pérdidas. Si el gobierno hiciera esto generalmente, entonces nunca habríamos progresado. Como escribió el presidente de Microsoft, Bill Gates, en 1991, en un memorando que criticaba las patentes de software, "las compañías asentadas en el mercado tienen interés en excluir a futuros competidores"6. Y en relación a una empresa "startup", las compañías asentadas también tienen los medios para llevar a cabo esta exclusión. (Pensemos en la RCA y la radio FM) Un mundo en el que los competidores con ideas nuevas deben luchar no sólo con el mercado sino también con el gobierno es un mundo en el que los competidores con ideas nuevas no tendrán éxito. Es un mundo estático y de estancamiento cada vez más concentrado. Es la Unión Soviética bajo Breznev.

De manera que, mientras que es comprensible que las industrias amenazadas por tecnologías que cambian la forman en la que hacen negocio le pidan apoyo al gobierno, es el deber especial de los legisladores garantizar que esta protección no se convierte en un obstáculo para el progreso. Es el deber de los legisladores, en otras palabras, asegurar que los cambios que ellos crean, en respuesta a las peticiones de aquellos perjudicados por una tecnología que cambia, son cambios que preservan los incentivos y oportunidades para la innovación y el cambio.

En el contexto de las leyes que regulan la libertad de expresión?que incluyen, obviamente, las leyes del copyright--este deber es aún más fuerte. Cuando la industria que se queja de la tecnología le está pidiendo al Congreso que responda de una manera que les impone cargas a la libertad de expresión y a la creatividad, los legisladores deben tener una cautela especial con esta petición. Para el Gobierno es siempre un mal negocio el entrar a regular los mercados de expresiones. Los riesgos y peligros de este juego son precisamente la razón por la que los padres de nuestra constitución crearon la Primera Enmienda: "El Congreso no hará ninguna ley [...] que recorte la libertad de expresión". Así que cuando se le pide al Congreso que apruebe leyes que "recortan" la libertad de expresión, debería preguntar--cuidadosamente--si semejante regulación está justificada.

Mis argumentos hasta ahora, sin embargo, no tienen nada que ver con si los cambios que están impulsando los guerreros del copyright están "justificados". Mis argumentos tienen que ver con sus efectos. Porque antes de que entremos en la cuestión de la justificación, una cuestión difícil que depende en gran medida de nuestros valores, debemos preguntarnos antes si comprendemos los efectos de los cambios que quiere la industria de los contenidos.

Aquí está la metáfora que resume la argumentación que sigue.

En 1873, se sintetizó el DDT por primera vez. En 1948, el químico suizo Paul Hermann Müller ganó el Premio Nobel por su trabajo demostrando las propiedades insecticidas del DDT. Para los cincuenta, el insecticida era ampliamente usado por todo el mundo para matar insectos portadores de enfermedades. También se usaba para aumentar la producción agrícola.

Nadie duda que matar insectos portadores de enfermedades o que incrementar las cosechas es bueno. Nadie duda que el trabajo de Müller fue importante y valioso y que probablemente salvó vidas, probablemente millones de ellas.

Pero en 1962, Rachel Carson publicó Primavera silenciosa, que defendía que el DDT, a pesar de sus beneficios primarios, estaba teniendo también involuntarias consecuencias medioambientales. Los pájaros estaban perdiendo la capacidad de reproducirse. Se estaban destruyendo cadenas enteras de los ecosistemas.

Nadie se dedicó a destruir el medio ambiente. Paul Müller ciertamente no tenía el objetivo de dañar a ningún pájaro. Pero el esfuerzo para resolver una serie de problemas produjo otra serie que, en opinión de algunos, era mucho peor que los problemas atacados originalmente. O, de un modo más preciso, los problemas causados por el DDT eran peores que los problemas que solucionaba, al menos cuando se consideraban las otras maneras, menos dañinas para el medio ambiente, que había para solucionar los problemas que el DDT pretendía resolver.

Ésta es precisamente la imagen a la que apela James Boyle, profesor de derecho de la universidad de Duke, cuando defiende que necesitamos "un movimiento ecologista" para la cultura7. Su idea, y la idea que quiero desarrollar en el equilibrio que propongo en este capítulo, no es que los objetivos del copyright estén equivocados. O que no se deba pagar a los autores por su trabajo. O que la música deba darse "gratis". La idea es que algunas de las maneras en las que podríamos proteger a los autores tendrían consecuencias involuntarias para el medio ambiente cultural, de una forma parecida a las que tuvo el DDT para el medio ambiente natural. E igual que la crítica al DDT no es una defensa de la malaria o un ataque a los agricultores, así la crítica a una serie particular de regulaciones protegiendo el copyright no es tampoco una defensa de la anarquía o un ataque a los autores. Lo que buscamos es un medio ambiente de creatividad, y deberíamos ser conscientes de los efectos de nuestras acciones en ese medio ambiente.

Mis argumentos, en el equilibrio de este capítulo, intentan delinear exactamente este efecto. Sin duda la tecnología de Internet ha tenido un efecto drástico en la capacidad de los dueños de copyright para proteger sus contenidos. Pero también debería haber pocas dudas sobre el hecho de que, cuando sumas los cambios en las leyes del copyright tendrán con el tiempo y el cambio tecnológico que está experimentando la red ahora mismo, el efecto neto de esos cambios será no sólo que las obras con copyright estarán efectivamente protegidas. También, y esto es algo que generalmente no se tiene en cuenta, el efecto neto de este aumento masivo de la protección será devastador para la creatividad.

En una línea: para matar a un mosquito, estamos esparciendo DDT con consecuencias para la cultura libre que serán mucho más devastadores que el que se pierda este mosquito.


Principios


Estados Unidos copió las leyes inglesas de copyright. En realidad, las copiamos y las mejoramos. Nuestra constitución deja claro el propósito de los derechos de la "propiedad creativa"; sus expresas limitaciones refuerzan el objetivo inglés de evitar editores demasiado poderosos.

El poder de establecer derechos de "propiedad creativa" se le conceden al Congreso en una forma que es, al menos para nuestra Constitución, muy extraña. El artículo I, sección 8, cláusula 8 establece que:


El Congreso tiene el poder para promover el progreso de las Ciencias y las Artes útiles, asegurándoles por tiempo limitado a los autores e inventores los derechos exclusivos sobre sus escritos y descubrimientos, respectivamente.

Podemos llamarla la "Cláusula del Progreso", porque fíjate lo que esta cláusula no dice. No dice que el Congreso tenga el poder para conceder "derechos sobre la propiedad creativa". Dice que el Congreso tiene el poder de promover el progreso. La concesión de este poder es su objetivo, y este objetivo es público, no el objetivo de enriquecer a los editores, ni siquiera primariamente de recompensar a los autores.

La Cláusula del Progreso limita expresamente el plazo de los copyrights. Como vimos en el capítulo 6, los ingleses limitaron el plazo del copyright para asegurarse así que unos pocos no ejercerían un control desproporcionado sobre la cultura al ejercer un control desproporcionado sobre la publicación de contenidos. Podemos asumir que los padres de la constitución siguieron a los ingleses por el mismo motivo. De hecho, a diferencia de los ingleses, reforzaron este objetivo al exigir que los copyrights se extiendan para "los autores" únicamente.

El diseño de la Cláusula del Progreso refleja algo sobre el diseño de la Constitución en general. Para prevenir un problema, sus autores construyeron estructuras. Para prevenir el poder concentrado de los editores, construyeron una estructura que mantenía los copyrights lejos de sus manos e hicieron que su plazo fuera corto. Para prevenir el poder concentrado de una iglesia, prohibieron que el gobierno federal estableciera una iglesia. Para prevenir la concentración de poder en las manos del gobierno federal, construyeron estructuras que reforzaban el poder de los estados--incluyendo el Senado, cuyos miembros eran en ese tiempo escogidos por los estados, y un colegio electoral, también escogido por los estados, para escoger al presidente. En cada caso, una estructura construía restricciones y equilibrios en el marco constitucional, estructurado para prevenir concentraciones de poder que serían inevitables de otra forma.

Dudo que los autores reconocieran la regulación que hoy día llamamos "copyright". El campo de acción de esa regulación va mucho más allá de cualquier cosa que alguna vez pudieran llegar a considerar. Para empezar a entender lo que hicieron, tenemos que poner nuestro "copyright" en un contexto: tenemos que ver cómo ha cambiado en los 210 años que han pasado desde que terminaron su diseño.

Algunos de estos cambios provienen de las leyes: algunos a la luz de los cambios en la tecnología, y algunos a la luz de cambios de la tecnología dentro del marco de una determinada concentración de poder en el mercado. En términos de nuestro modelo, empezó aquí:


figura 5:


Terminamos aquí:


figura 6:


Déjenme que explique cómo.


Leyes: Duración


Cuando el primer Congreso promulgó leyes para proteger la propiedad creativa, se enfrentó a la misma incertidumbre acerca del estatus de la propiedad creativa que los ingleses habían confrontado en 1774. Muchos estados habían aprobado leyes protegiendo la propiedad creativa, y algunos creían que esas leyes simplemente suplementaban las leyes del derecho consuetudinario que ya protegían la autoría creativa8. Esto significaba que no había un dominio público con garantías en los Estados Unidos en 1790. Si los copyrights estaban protegidos bajo el derecho consuetudinario, entonces no había una forma sencilla de saber si una obra publicada en los EE.UU. estaba bajo control o era libre. Igual que en Inglaterra, esta persistente incertidumbre dificultaba que los editores confiaran en un dominio público para reimprimir y distribuir obras.

Esa incertidumbre terminó después de que el Congreso aprobara legislación que concedía copyrights. Debido a que las leyes federales anulan cualquier legislación estatal en contra, las protecciones federales para las obras con copyright eliminaron cualquier protección estatal. Igual que en Inglaterra el Estatuto de Ana significó a la larga que los copyrights para todas las obras inglesas expirarían, un estatuto federal significaba que cualquier copyright estatal también expiraría.

En 1790, el Congreso promulgó la primera ley del copyright. Creó un copyright federal y aseguró ese copyright por catorce años. Si el autor estaba vivo al final de esos catorce años, entonces podía optar a renovar el copyright por otros catorce años. Si no renovaba el copyright, su obra pasaba al dominio público.

Mientras que hubo muchas obras creadas en los EE.UU. en los primeros diez años de la nación, sólo 5% de las obras fueron registradas en realidad bajo el régimen federal de copyright. De todas las obras creadas en los EE.UU. tanto antes de 1790 como entre 1790 y 1800, un 95% inmediatamente pasó al dominio público; el buen juicio haría que pasara al dominio público en veintiocho años como mucho, y más probablemente en catorce9.

Este sistema de renovación era una parte crucial del sistema estadounidense del copyright. Aseguraba que los plazos máximos de copyright serían concedidos solamente para obras para las que se quería tener un copyright. Después del plazo inicial de catorce años, si no le valía la pena al autor renovar su copyright, entonces tampoco le valía la pena a la sociedad insistir en el copyright.

Nos puede parecer que catorce años no es mucho, pero para la inmensa mayoría de dueños de copyright de la época era suficiente: sólo una pequeña minoría renovó su copyright después de catorce años; el buen juicio de los legisladores permitía que las obras pasaran al dominio público10.

Esta estructura tendría sentido incluso hoy día. La mayoría de las obras creativas tienen una verdadera vida comercial de sólo un par de años. La mayoría de los libros quedan descatalogados al año11. Cuando eso ocurre, se comercia con los libros usados de una forma que está libre de la regulación del copyright. De esta manera los libros ya no están controlados en efecto por el copyright. El único uso comercial práctico de los libros en ese tiempo es vender los libros como libros de segunda mano; ese uso--debido a que no implica una publicación--es efectivamente libre.

En los primeros cien años de este país el plazo del copyright sólo se cambio una vez. En 1831 el plazo se incrementó de un máximo de veintiocho años a un máximo de cuarenta y dos, al aumentar el plazo inicial del copyright de catorce años a veintiocho. En los siguientes cincuenta años de este país sólo se aumentó el plazo una vez más. En 1909 el congreso extendió el plazo de renovación de catorce a veintiocho años, marcando un término máximo de cincuenta y seis.


Después, comenzando en 1962, el Congreso ha iniciado una práctica que ha definido las leyes del copyright desde entonces. En los últimos catorce años, el Congreso ha extendido los términos de los copyrights ya existentes once veces; dos veces en esos cuarenta años, el Congreso extendió el plazo de los futuros copyrights. En 1976 el Congreso extendió todos los copyrights ya existentes en diecinueve años. Y en 1998, con la Ley de Extensión del Plazo del Copyright de Sonny Bono, el Congreso extendió el plazo de los copyrights ya existentes y futuros en veinte años.

Los efectos de estas extensiones es simplemente imponerle un peaje o retrasar el paso de obras al dominio público. Esta última extensión significa que el dominio público habrá sido "multado" con treinta y nueve años de cincuenta y cinco años, o el 70% del tiempo desde 1962. De esta manera, en los veinte años después de la Ley de Sonny Bono, mientras que un millón de patentes pasarán al dominio público, cero copyrights pasarán al dominio público en virtud de la expiración del plazo de un copyright.

El efecto de estas extensiones ha sido exacerbado por otro cambio en las leyes del copyright que apenas si ha recibido atención. Recuerda que dije que los padres de la constitución establecieron un régimen de copyright de dos partes, exigiendo que el dueño de un copyright lo renovara después de un primer plazo. El requisito de la renovación significaba que las obras que ya no necesitaban la protección del copyright pasarían más rápidamente al dominio público. La obras que continuarían estando protegidas serían aquéllas que seguirían teniendo valor comercial.

Los EE.UU. abandonaron este sensato sistema en 1976. Para todas las obras creadas después de 1978 había solamente un plazo de copyright--el máximo plazo. Para los autores "naturales" ese plazo era hasta su muerte más cincuenta años. Para las corporaciones el plazo era setenta y cinco años. Después, en 1992, el Congreso abandonó el requisito para todas las obras creadas antes de 1978. Todas las obras que aún tenían copyright recibirían el máximo plazo entonces disponible. Bajo la Ley de Sonny Bono ese plazo era noventa y cinco años.

Este cambio significó que las leyes estadounidenses ya no tenían una forma automática de asegurar que las obras que ya no eran explotadas pasasen al dominio público. Y, de hecho, después de estos cambios, no está claro si es siquiera posible poner obras en el dominio público. El dominio público se queda huérfano a causa de estos cambios en las leyes del copyright. A pesar del requisito de que los plazos estén "limitados", no tenemos ninguna prueba de que nada vaya a limitarlos.

El efecto de estos cambios en la duración media del copyright es drástico. En 1973 más del 85% de los dueños de copyright no llegaban a renovarlo. Eso significaba que el plazo medio de copyright en 1973 era solamente 32.2 años. Debido a la eliminación del requisito de renovación, el plazo medio de copyright hoy día es el plazo máximo. En treinta años, por tanto, el plazo medio se ha triplicado, de 32.2 años a 95 años12.


Leyes: Radio de Acción


El "radio de acción" de un copyright es la gama de derechos concedidos por las leyes. El radio de acción del copyright estadounidense ha cambiado drásticamente. Esos cambios no han sido necesariamente malos. Pero deberíamos entender su magnitud si queremos mantener este debate dentro de contexto.

En 1790, ese radio era muy pequeño. El copyright cubría solamente "mapas, cartas de navegación y libros". Eso significaba que no cubría, por ejemplo, la música o la arquitectura. De un modo más significativo, el derecho concedido por un copyright le daba al autor el derecho exclusivo a "publicar" las obras con copyright. Eso significaba que alguien más violaba el copyright sólo si reimprimía la obra sin el permiso del dueño del copyright. Finalmente, el derecho concedido por un copyright era un derecho exclusivo sobre ese libro en particular. Ese derecho no se extendía a los que los abogados llaman "obras derivadas". Por tanto, no interferiría como de derecho de alguien que no fuera el autor a traducir un libro con copyright, o a adaptar el libro a otra forma (como un drama basado en un libro impreso).

Esto también ha cambiado drásticamente. Mientras que los contornos del copyright hoy día son extremadamente difíciles de describir de una manera sencilla, en términos generales los derechos cubren prácticamente cualquier obra derivada que es reducida a una forma tangible. Cubre la música y la arquitectura, el teatro y los programas informáticos. Le da al dueño del copyright de una obra creativa no sólo el derecho exclusivo a "publicar" la obra, sino también el derecho exclusivo a controlar cualquier "copia" de esa obra. Y de una forma más significativa para nuestros propósitos, este derecho le da al dueño del copyright control sobre no sólo su obra en particular, sino también sobre cualquier "obra derivada" que pueda surgir a partir de la obra original. De este modo, el derecho cubre más obras creativas, protege la obra creativa de una manera más amplia, y protege obras que están basadas de una forma significativa en la obra creativa inicial.

Al mismo tiempo que el radio de acción del copyright se ha expandido, las limitaciones de procedimiento para obtener este derecho se han relajado. Ya he descrito la eliminación del requisito de renovación en 1992. Además del requisito de renovación, durante la mayoría de la historia de las leyes estadounidenses del copyright existía el requisito de que una obra tenía que registrarse antes de que recibiera la protección de un copyright. Existía también el requisito de que cualquier obra con copyright estuviera marcada con la famosa @ o con la palabra copyright. Y durante la mayoría de la historia de las leyes estadounidenses del copyright existía el requisito de que las obras fueran depositadas en un edificio del gobierno antes de que se pudiera obtener un copyright.

La razón para el registro obligatorio era la comprensión razonable de que no hacía falta copyright para la mayoría de las obras. De nuevo, en los primeros diez años de este país el 95% de las obras que podían obtener un copyright nunca se registraron. Así, la regla refleja la norma: aparentemente, la mayoría de las obras no necesitan copyright, de manera que el registro reducía la regulación de la ley a aquellas pocas que sí lo necesitaban. El mismo razonamiento justificaba el requisito de que una obra llevara la marca del copyright--de este modo era fácil saber si se reclamaba un copyright o no. El requisito de que se depositaran las obras era para asegurar que una vez que expirase el copyright habría una copia de la obra en algún sitio para que pudiera ser copiada por otros sin tener que localizar al autor original.

Todas estas "formalidades" fueron abolidas en el sistema estadounidense cuando decidimos seguir las leyes europeas de copyright. No existe el requisito de que registres una obra para obtener un copyright; ahora el copyright es automático; el copyright existe sin que importe si marcas tu obra con una @ o no; y el copyright existe sin que importe si realmente te encargas de que haya una copia disponible para que otros la copien.

Consideremos un ejemplo práctico para entender la magnitud de estas diferencias.

Si en 1790 escribías un libro y estabas en ese 5% que realmente obtenía un copyright para ese libro, entonces las leyes del copyright te protegían contra la posibilidad de que otro editor tomara tu libro y lo reimprimiera sin tu permiso. El objetivo de este acto era regular a los editores, de manera que se previniera la competencia desleal. En 1790, había 174 editores en los EE.UU.13 La Ley de Copyright era por tanto una minúscula regulación para una minúscula parte del mercado creativo de los Estados Unidos--los editores.

La obra dejaba a los demás creadores completamente sin regular en modo alguno. Si copiaba tu poema a mano, una y otra vez, como una forma de aprendérmelo de memoria, mis actos estaban totalmente sin regular por la ley de 1790. Si tomaba tu novela y hacía una obra de teatro basada en ella, o si la traducía o la resumía, ninguna de esas actividades estaba regulada por la ley original del copyright. Estas actividades creativas permanecían libres, mientras que las actividades de los editores estaban restringidas.

Hoy la historia es muy diferente. Si escribes un libro, tu libro está inmediatamente protegido. De hecho, no sólo tu libro. Cada e-mail, cada nota a tu esposa, cada garabato, cada acto creativo que es reducible a una forma tangible--todo esto tiene automáticamente copyright. No hace falta registrar o marcar tu obra. La protección sigue a la creación, no a los pasos que tomes para protegerla.

Esa protección te da el derecho (sujeto a una estrecha gama de excepciones por el uso justo) a controlar la manera en que otros copian la obra, si la copian para volverla a publicar o para compartir un extracto.

Todo esto es la parte obvia. Cualquier sistema de copyright controlaría ediciones que compitieran con la original. Pero hay una segunda parte al copyright de hoy día que no es obvia en absoluto. Es la protección de los "derechos derivados". Si escribes un libro, nadie puede hacer una película de tu libro sin tu permiso. Nadie puede traducirlo sin tu permiso. CliffsNotes no puede hacer un resumen sin tu permiso. Todos estos usos derivados de tu obra original están controlados por el dueño del copyright. El copyright, en otras palabras, es ahora no sólo un derecho exclusivo sobre tus escritos, sino un derecho exclusivo sobre tus escritos y una proporción muy grande de los escritos que inspire.

Es este derecho derivado lo que les parecería más extraño a los padres de nuestra constitución, aunque se haya convertido en algo instintivo para nosotros. Inicialmente, esta expansión fue creada para enfrentarse a las obvias evasiones de un copyright más reducido. Si escribo un libro, ¿puedes cambiar una palabra y entonces reclamar un copyright para un libro nuevo y diferente? Obviamente eso sería una burla del copyright, así que la ley fue expandida apropiadamente para incluir esas leves modificaciones tanto como la obra original literal.

Al prevenir esta burla, las leyes crearon un poder asombroso dentro de una cultura libre--al menos, es asombroso cuando comprendes que la ley se aplica no sólo a los editores comerciales, sino a cualquiera con un ordenador. Comprendo lo que hay de malo en duplicar y vender la obra de otro. Pero sea cual sea ese mal, transformar la obra de otro es un tipo distinto de mal. Hay quien ve la transformación como algo que no está mal en absoluto--creen que nuestras leyes, tal y como las escribieron los padres de nuestra Constitución, no deberían proteger los derechos derivados en absoluto14. Vayas o no tan lejos, parece claro que sea cual sea el mal presente en esto, es un mal fundamentalmente diferente al de la piratería directa.

Sin embargo, las leyes del copyright tratan estos dos males diferentes de la misma manera. Puedo ir a un tribunal y conseguir un mandato contra el que piratees mi libro. Puedo ir a un tribunal y conseguir un mandato contra la forma en que has usado mi libro para transformarlo. Estos dos usos diferentes de mi obra creativa son tratados igual.

De nuevo, puede que esto te parezca bien. Si escribiera un libro, entonces ¿por qué habrías tú de poder escribir una película que toma mi historia y gana dinero sin pagarme nada o reconocer mi autoría original? O si Disney crea una criatura llamada "Mickey Mouse", ¿por qué habrías tú de poder hacer juguetes de Mickey Mouse y ser el que comercie con el valor que Disney creó originalmente?

Éstos son buenos argumentos, y, en general, mi idea no es que los derechos derivados no estén justificados. Mi objetivo justo ahora es mucho más reducido: simplemente dejar claro que esta expansión es un cambio significativo con respecto a los derechos originalmente concedidos.


Ley y Arquitectura: Alcance


Mientras que originalmente la ley regulaba únicamente a los editores, el cambio en el radio de acción del copyright significa que hoy día las leyes regulan a los editores, usuarios y autores. Los regula porque cualquiera de los tres es capaz de hacer copias, y el núcleo de la regulación de la ley del copyright es las copias16.

"Copias". Esto ciertamente suena como la cosa obvia a regular por una ley del copyright. Pero como con el argumento de Jack Valenti al principio de este capítulo, el que esa "propiedad creativa" merece los "mismos derechos" que cualquier otra propiedad, es lo obvio con lo que hemos de tener el máximo cuidado. Porque mientras que puede que sea obvio que, en el mundo antes de Internet, las copias fueran el motivo obvio para la ley del copyright, cuando reflexionamos sobre ello debería ser obvio que, en un mundo con Internet, las copias no deberían ser el motivo para una ley del copyright. De un modo más preciso, no deberían ser siempre el motivo para una ley del copyright.

Ésta es quizás la idea central de este libro, así que déjame ir con esto muy despacio para que no se nos escape fácilmente. Mi idea es que Internet debería forzarnos al menos a volver a pensar las condiciones bajo las cuales la ley del copyright se aplica automáticamente17, porque está claro que el alcance actual del copyright nunca fue contemplado, y mucho menos escogido, por los legisladores que promulgaron la ley del copyright.

Podemos ver este punto de un modo abstracto comenzando con este círculo principalmente vacío.


figura 7:


Piensa en un libro en el espacio real, e imagina que este círculo representa todos sus usos potenciales. La mayoría de estos usos no están regulados por las ley del copyright, porque los usos no crean una copia. Si lees un libro, ese acto no está regulado por la ley del copyright. Si se lo das a alguien, ese acto no está regulado por la ley del copyright. Si revendes el libro, ese acto no está regulado (la ley del copyright declara expresamente que después de la primera venta de un libro, el dueño del copyright no puede imponer ninguna condición más sobre la formas en las que un comprador dispone del libro). Si duermes sobre el libro o lo usas para reafirmar una lámpara o dejar que tu perrito lo mastique, estos actos no están regulados por la ley del copyright, porque estos usos no crean una copia.


figura 8:


Obviamente, sin embargo, algunos usos de un libro con copyright están regulados por la ley del copyright. Reimprimir un libro, por ejemplo, crea una copia. Por tanto está regulado por la ley del copyright. De hecho, este uso en particular constituye el núcleo de este círculo de usos posibles de una obra con copyright. Es el uso paradigmático propiamente regulado por la regulación del copyright (véase el siguiente diagrama).

Finalmente, hay una minúscula gama de usos que de otra forma estarían regulados por los usos que implican una copia, pero que están sin regular ya que la ley los considera "usos justos".


figura 9:


Estos usos implican en sí mismos la creación de copias, pero la ley los deja sin regular porque la política a favor del bien público exige que permanezcan sin regular.


figura 10:


Eres libre de citar de este libro, incluso en una reseña que sea muy negativa, sin mi permiso, incluso si esa cita crea una copia. Esa copia le daría habitualmente al dueño del copyright el derecho exclusivo a decir si se permite una copia o no, pero la ley le niega cualquier derecho exclusivo sobre semejantes "usos justos" por razones del bien público (y posiblemente de la Primera Enmienda).

En el espacio real, por tanto, los usos posibles de un libro están divididos en tres tipo: (1) usos sin regular, (2) usos regulados, (3) usos regulados que, no obstante, se consideran "justos" sin que importe la opinión del dueño del copyright.

En esto llega Internet--una red digital distribuida en el espacio en la que cada uso de una obra con copyright crea una copia18. Y debido a esta sola y arbitraria característica del diseño de una red digital, el radio de acción de la categoría 1 cambia drásticamente. Usos que previamente se suponían sin regular ahora se supone que sí están regulados. Ya no hay una serie de usos presuntamente no regulados que definan una libertad asociada con una obra con copyright. Por contra, cada uso está ahora sujeto al copyright, porque cada uso crea también una copia--la categoría 1 se ve absorbida por la categoría 2. Y aquellos que defenderían los usos no regulados de una obra con copyright deben mirar exclusivamente a la categoría 3, usos justos, para poder soportar la carga de este cambio.

Así que seamos específicos para aclarar este punto general. Antes de Internet, si comprabas un libro y lo leías diez veces, no había ningún argumento con visos de probabilidad relacionado con el copyright de que el dueño del copyright pudiera ofrecer para controlar el uso de su libro. La ley del copyright no tendría nada que decir acerca de si leías el libro una o diez veces o cada noche antes de acostarte. Ninguna de esas instancias de uso--leer--podía verse regulada por la ley del copyright porque ninguno de esos usos producía una copia.


figura 11:


Pero el mismo libro como un libro digital está efectivamente gobernado por una serie distinta de reglas. Si ahora el dueño del copyright dice que puedes leer el libro solamente una vez, o una vez al mes, entonces la ley del copyright ayudará al dueño del copyright a ejercer este grado de control, debido a la característica accidental de ley del copyright que motiva su aplicación cada vez que hay una copia. Si ahora tu lees un libro diez veces y la licencia dice que lo puedes leer sólo cinco, entonces cada vez que lees el libro (o una parte de él) después de la quinta vez, estás haciendo una copia del libro en contra de los deseos del dueño del copyright.

Hay quien piensa que esto tiene sentido de una forma perfecta. Mi objetivo ahora no es discutir si esto tiene sentido o no. Mi objetivo es sólo dejar claro el cambio. Una vez que veas esta idea, otras ideas también quedarán claras.

Primero, hacer que la categoría 1 desaparezca fue algo que nunca pretendieron los legisladores. El Congreso no pensó en el colapso de los usos de obras con copyright presuntamente sin regular. No hay prueba alguna de que los legisladores tuvieran esta idea en mente cuando permitieron que nuestra normativa se alterara en esto. Los usos sin regular eran una parte importante de la cultura libre antes de Internet.

Segundo, este cambio es especialmente perturbador en el contexto de los usos transformadores del contenido creativo. De nuevo, todos podemos entender los males de la piratería comercial. Pero la ley ahora pretende regular cualquier transformación que hagas con una máquina de una obra creativa. "Copiar y pegar" y "cortar y pegar" ahora se convierten en delitos. Jugar con una historia y publicarla para otros te expone al menos al requisito de ofrecer una justificación. Por muy perturbador que sea la expansión del copyright con relación a la copia de una obra determinada, resulta extraordinariamente perturbador con respecto a los usos transformadores de una obra creativa.

Tercero, este cambio de la categoría 1 a la dos pone una carga extraordinaria sobre la categoría 3 ("uso justo") que el uso justo nunca tuvo que soportar antes. Si un dueño de copyright intentara ahora controlar cuántas veces puedo leer un libro en la Red, la respuesta natural sería argumentar que esto es una violación de mis derechos al uso justo. Pero nunca ha habido ningún litigio sobre si tengo un derecho de uso justo a leer, porque antes de Internet leer no motivaba la aplicación de la ley del copyright y por tanto la necesidad de defenderse recurriendo al uso justo. El derecho a leer estaba efectivamente protegido porque leer no estaba regulado.

Este punto sobre el uso justo es completamente ignorado, incluso por los defensores de la cultura libre. Nos han acorralado hasta el punto que sólo podemos defender que nuestros derechos dependen del uso justo--sin ni siquiera dedicarnos a discutir la cuestión anterior de la expansión de la regulación a todos los efectos. Una delgada protección basada en el uso justo tiene sentido cuando la inmensa mayoría de los usos están sin regular. Pero cuando todo se vuelve presuntamente regulado, entonces no bastan las protecciones del uso justo.

El caso de Video Pipeline es un buen ejemplo. Video Pipeline estaba en el negocio de hacer trailers de películas disponibles en las tiendas de video. Las tiendas los exhibían como una forma de vender videos. Video Pipeline obtenía los trailers de las distribuidoras cinematográficas, los ponía en cinta, y vendía las cintas a las tiendas.

La compañía hizo esto durante quince años. Entonces, en 1997, empezó a pensar en Internet como otra forma de distribuir estos avances. La idea era ampliar su técnica de "venta probando" dando a las tiendas on-line la misma capacidad para hacer posible que se "hojearan" sus existencias. Igual que en una librería puedes leer varias páginas de un libro antes de comprarlo, también podrías echarle un vistazo a un fragmento de la película on-line antes de comprarla.

En 1998, Video Pipeline informó a Disney y a otras distribuidoras que pretendía distribuir los trailers por Internet (en lugar de enviar cintas) a sus distribuidores de videos. Dos años después, Disney le dijo a Pipe Line que dejara de hacerlo. El dueño de Video Pipeline le pidió a Disney hablar del tema--había construido un negocio distribuyendo estos contenidos como una forma de ayudar a Disney a vender películas; tenía clientes que dependían de que él distribuyera estos contenidos. Disney estuvo de acuerdo con sentarse a hablar sólo si Video Pipeline paraba la distribución completamente. Videpo Pipeline pensó que caía dentro de sus derechos al "uso justo" el distribuir los materiales que tenía. Así que presentaron una demanda para pedirle al tribunal que declara que esos derechos eran en efecto sus derechos.

Disney respondió con otra demanda--por cien millones de dólares por daños y perjuicios. Esos daños se presentaron como el resultado de que Video Pipeline hubiera "violado voluntariamente" el copyright de Disney. Cuando un tribunal halla una violación voluntaria del copyright, puede conceder daños y perjuicios no a partir del daño real causado al dueño del copyright, sino a partir de una cantidad fijada en el estatuto al efecto. Como Video Pipeline había distribuido setecientos trailers de las películas de Diney para hacer posible que las tiendas de videos vendieran copias de esas películas, ahora Disney estaba demandando a Video Pipeline por cien millones de dólares.

Disney tiene el derecho de controlar su propiedad, por supuesto. Pero las tiendas que estaban vendiendo las películas de Disney también tenían algún derecho a poder vender las películas que le habían comprado a Disney. La reclamación de Disney en los tribunales era que se dejaba que las tiendas vendieran las películas y que se les permitía que confeccionaran listas de los títulos que vendían, pero no para mostrar sin permiso segmentos de las películas como medio para venderlas.

Ahora, puede que pienses que esto es un caso cerrado, y yo creo que los tribunales deberían considerarlo un caso cerrado. Mi idea aquí es delinear los cambios que le dan a Disney este poder. Antes de Internet, Disney no podía verdaderamente controlar cómo accedía la gente a sus contenidos. Una vez que el video entraba en el mercado, la "doctrina de la primera venta" liberaría al vendedor para usar el video como deseara, incluyendo el mostrar partes de él para generar ventas de toda la película. Pero con Internet, a Disney le resulta posible centralizar el control sobre el acceso a estos contenidos. Como cada uso de Internet crea una copia, el uso en Internet pasa a estar sujeto al control del dueño del copyright. La tecnología expande el radio de acción del control verdadero, porque la tecnología crea una copia dentro de cada transacción.

Sin duda, un potencial no es todavía un abuso, y así el potencial para el control no es todavía un abuso del control. Barnes & Noble tiene el derecho a decir que no puedes tocar ni un libro en sus tiendas; las leyes de la propiedad les dan ese derecho. Pero el mercado protege efectivamente contra ese abuso. Si Barnes & Noble prohibieran hojear libros, entonces los consumidores escogerían otras librerías. La competencia nos protege de los extremos. Y bien pudiera ser (mi argumento no llega lo suficientemente lejos como para ni siquiera cuestionar esto) que la competencia previniese un peligro similar cuando se trata del copyright. Sí, seguro, los editores ejerciendo los derechos que los autores les han asignado pueden intentar regular cuántas veces puedes leer un libro, o intentar impedir que compartas ese libro con nadie. Pero en un mercado en el que existe la competencia como es el mercado del libro los peligros de que esto ocurra son pequeños.

De nuevo, mi objetivo hasta aquí es simplemente delinear los cambios que esta arquitectura cambiada hace posibles. Permitir que la tecnología haga efectivo el control del copyright significa que el control del copyright ya no está definido por una política equilibrada. El control del copyright es simplemente lo que escogen los dueños privados. En algunos contextos, al menos, este hecho es inofensivo. Pero en otros es una receta para el desastre.


Arquitectura y Ley: Fuerza


La desaparición de usos sin regular ya sería un cambio bastante grande, pero un segundo e importante cambio causado por Internet magnifica su significación. Este segundo cambio no afecta al alcance de la regulación del copyright; afecta a la manera en que se hace cumplir esta regulación.

En el mundo anterior a la tecnología digital las leyes eran generalmente las que controlaban si y cómo alguien estaba bajo la regulación de la ley del copyright. Las leyes, es decir, un tribunal; es decir, un juez: al final, era un ser humano, educado en la tradición del derecho y conocedor de los equilibrios que esa tradición abraza, quien decía si y cómo las leyes debían restringir tu libertad.

Existe la famosa historia sobre una batalla entre los hermanos Marx y los hermanos Warner. Los Marx pretendían hacer una parodia de Casablanca. Los hermanos Warner (esto es, la Warner Bros.) escribieron una carta extremadamente desagradable a los Marx, avisándoles de que habría serias consecuencias legales si seguían adelante con sus planes.

Esto llevó a que los hermanos Marx les pagaran con la misma moneda. Avisaron a los hermanos Warner que los hermanos Marx "eran hermanos mucho antes que ustedes"20. Los hermanos Marx por tanto eran dueños de la palabra hermanos, y si la Warner Bros. (esto es, los "hermanos Warner") seguían insistiendo en controlar Casablanca, entonces los hermanos Marx seguirían insistiendo en controlar hermanos.


Una amenaza absurda y vacía, por supuesto, porque los hermanos Warner, como los hermanos Marx, sabían que ningún tribunal haría cumplir una reclamación tan tonta. Este extremismo era irrelevante para las libertades reales de las que cualquiera (incluyendo los hermanos Warner) disfrutaba.


En Internet, sin embargo, no hay trabas para reglas tontas, porque en Internet, cada vez más, las reglas las hacen cumplir no seres humanos sino máquinas: cada vez más las reglas de la ley del copyright, tal y como las interpreta el dueño del copyright, acaban inscritas en la misma tecnología que distribuye contenidos con copyright. Es el código, no la ley, quien manda. Y el problema con las regulaciones implementadas con código es que, a diferencia de la ley, el código no tiene vergüenza. El código no entendería el humor de los hermanos Marx. Las consecuencias no son graciosas en absolutas.


Consideremos la vida de mi lector Adobe de libros digitales.


Un libro digital es un libro distribuido en forma electrónica. Un libro digital de Adobe no es un libro que Adobe haya publicado; Adobe simplemente produce el software que los editores usan para distribuir libros digitales. Proporciona la tecnología, y el editor distribuye los contenidos usando la tecnología.


En la próxima página hay una imagen de una versión antigua de mi lector Adobe.


Como puedes ver, tengo una pequeña colección de libros digitales dentro de esta biblioteca digital. Algunos de estos libros reproducen contenidos que están en el dominio público: Middlemarch, por ejemplo, está en el dominio público. Algunos de ellos reproducen contenidos que no están en el dominio público: mi propio libro The Future of Ideas no está todavía en el dominio público.


Consideremos primero Middlemarch. Si haces click en mi ejemplar digital de Middlemarch, verás una portada vistosa, y luego un botón abajo del todo que dice Permisos.


figura 12:


Si haces click en el botón de Permisos, verás una lista de los permisos que el editor pretende conceder con este libro.



figura 13:


Según mi lector de libros digitales, tengo el permiso para copiar al "portapapeles" del ordenador diez extractos cada diez días. (Hasta ahora, no he copiado texto al portapapeles). También tengo permiso para imprimir diez páginas cada diez días. Finalmente, tengo permiso para usar el botón de Lee en Voz Alta para escuchar la lectura de Middlemarch.
Aquí está el ejemplar digital de otra obra en el dominio público (incluyendo la traducción): la Política de Aristóteles.


figura 14:


Según los permisos, no se permiten en absoluto ni la impresión ni la copia. Pero afortunadamente puedes usar el botón de Leer en Voz Alta para escuchar el libro.


figura 15:


Finalmente (y de un modo más vergonzoso), aquí están los permisos para el ejemplar digital original de mi último libro, The Future of Ideas:


figura 16:


Ni copias, ni impresiones, ¡y que ni se te ocurra escuchar este libro!


Ahora, el Lector de Libros Digitales de Adobe llama a estos controles "permisos"--como si el editor tuviera el poder de controlar cómo usas estas obras. Para las obras bajo el copyright, el dueño del copyright ciertamente sí que tiene el poder--dentro de los límites de la ley del copyright. Pero para las obras que no están bajo el régimen del copyright, no hay este poder de copyright21. Cuando mi ejemplar digital de Middlemarch dice que tengo permiso para copiar sólo diez extractos a la memoria del ordenador cada diez días, lo que realmente significa es que el Lector le ha permitido al editor que controle cómo uso el libro en mi propio ordenador, yendo mucho más allá de los controles que las leyes harían posibles.


Este control, por contra, viene del código--de la tecnología dentro de la cual "vive" el libro digital. Aunque el libro digital diga que éstos son permisos, no son el tipo de "permisos" con el que la mayoría de nosotros trata cada día. Cuando un adolescente consigue "permiso" para salir hasta medianoche, sabe (a menos que sea Cenicienta) que puede quedarse hasta las dos de la mañana, pero sabe también que la castigaran si la pillan. Pero cuando el Lector de Adobe dice que tengo permiso para hacer diez copias del texto en la memoria de la computadora, eso significa que cuando haya hecho diez copias, el ordenador no hará ninguna más. Lo mismo con las restricciones a las impresiones: después de diez páginas, el Lector no imprimirá ni una página más. Es lo mismo con la estúpida restricción que dice que no puedes usar el botón de Leer en Voz Alta para leer mi libro en voz alta--no es que la compañía te demandará si lo haces; más bien, si pulsas el botón de Leer en Voz Alta con mi libro, la máquina simplemente no lo leerá en voz alta.


Éstos son controles, no permisos. Imagínate un mundo en el que los hermanos Marx vendieran procesadores de texto que, cuando intentases escribir hermanos Warner, borraran "hermanos" de la frase.


He aquí el futuro de las leyes de copyright: no tanto leyes del copyright como código de copyright. Los controles sobre el acceso a los contenidos no serán controles que estén ratificados por los tribunales; los controles sobre el acceso a los contenidos serán controles diseñados por programadores. Y mientras que los controles que están inscritos en las leyes siempre serán comprobados por un juez, los controles inscritos en la tecnología no tendrán inserta una verificación semejante.


¿Hasta qué punto importa esto? ¿No es siempre posible saltarse los controles insertados en la tecnología? El software se solía vender con tecnologías que limitaban la capacidad de los usuarios para hacer copias, pero derrotar esas protecciones era algo trivial. ¿Por qué no debería ser trivial derrotar también estas protecciones?


Solamente hemos arañado la superficie de esta historia. Volvamos al Lector de libros digitales de Adobe.


A principios de la vida del Lector, Adobe sufrió una pesadilla en el campo de las relaciones públicas. Entre los libros que podías bajarte gratis de la página de Adobe había una copia de Alicia en el país de las maravillas. Este maravilloso libro está en el dominio público. Sin embargo, cuando hacías click en los Permisos para ese libro, te salía esta información:



figura 17:


He aquí un libro para niños en el dominio público que no podías copiar, ni prestar, ni dar ni, como indicaban los "permisos", ¡leer en voz alta!


La pesadilla en términos de relaciones públicas tenía que ver con ese último permiso. Porque el texto no decía que no podías usar el botón Leer en Voz Alta; decía que no podías leer el libro en voz alta. Eso hizo que alguna gente pensara que Adobe estaba restringiendo el derecho de los padres, por ejemplo, a leerles el libro a sus hijos, lo cual parecía absurdo como poco.


Rápidamente Adobe respondió que era absurdo pensar que estaba intentando restringir el derecho a leer el libro en voz alta. Obviamente sólo estaba restringiendo la capacidad de usar el botón de Leer en Voz Alta para hacer que la computadora leyera el libro en voz alta. Pero la pregunta que Adobe no respondió nunca es ésta: ¿Estaría Adobe de acuerdo, por tanto, con que los consumidores tuvieran la libertad para usar software que rompiera las restricciones insertas en el Lector de Libros Electrónicos? Si alguna compañía (digamos Elcomsoft) desarrollara un programa para desactivar la protección tecnológica inserta en un libro electrónico Adobe de manera que, por ejemplo, un invidente pudiera usar la computadora para leer el libro en voz alta, ¿estaría Adobe de acuerdo con que ese uso del Lector era justo? Adobe no respondió porque la pregunta, por absurdo que parezca, es no.


La idea no es echarle la culpa a Adobe. De hecho, Adobe está entre las compañías más innovadores a la hora de desarrollar estrategias que equilibren un acceso abierto a los contenidos y los incentivos para que las compañías innoven. Pero la tecnología de Adobe posibilita el control, y Adobe tiene un incentivo para defender este control. Este incentivo es comprensible, pero lo que crea es a menudo una locura.


Para ver este punto en un contexto particularmente absurdo, considera una de mis historias favoritas, que defiende la misma idea.


Piensa en perro-robot fabricado por Sony que se llama "Aibo". Un Aibo aprende trucos, te abraza con amor y te sigue a todos sitios. Sólo come electricidad y no ensucia demasiado (al menos no en tu casa).


El Aibo es caro y popular. Fans de todo el mundo han creado clubs para intercambiar historias sobre él. Un fan en particular creó un sitio para hacer posible el intercambio de información sobre el Aibo. Este fan creó aibopet.com (y aibohack.com, pero eso te redirige al mismo sitio), y en esa página proporcionó información sobre como enseñarle al Aibo trucos aparte de los que Sony le había enseñado.


"Enseñar" en este contexto tiene un significado especial. Los aibos no son más que ordenadores muy monos. A un ordenador le enseñas a hacer algo programándola de una manera diferente. Así que decir que aibopet.com estaba dando información sobre como enseñarle al perro a hacer trucos nuevos es igual que decir que aibopet.como estaba dándoles información a los usuarios de Aibo sobre cómo hackear su perro-computadora para que hiciera trucos nuevos (de ahí lo de aibohack.com).


Si no eres programador o no conoces a muchos programadores, la palabra hack [N.T.: cortar de tajo, como con un hacha] tiene connotaciones particularmente siniestras. Los no programadores cortan arbustos o malas hierbas. Pero para los programadores, o codificadores, como yo los llamo, hack es un término mucho más positivo. Hack sólo significa código que permite que el programa haga algo que originalmente no se pretendía que hiciera, o que no podía hacer. Si compras una impresora nueva para una computadora vieja, puede que te encuentres con que la computadora vieja no ejecuta la impresora. Si descubres esto, puede que más tarde te alegres de descubrir un "hack" en la Red programado por alguien que ha escrito un driver para permitirle a la computadora que opere la impresora que acabas de comprarte.


Algunos hacks son fáciles. Algunos son increíblemente difíciles. A los hackers como comunidad les gusta retarse entre sí y a gente de fuera a hacer cosas cada vez más difíciles. Un cierto respeto acompaña al talento para "hackear" bien. Un respeto ganado merecidamente acompaña al talento para hackear éticamente.


El fan del Aibo estaba desplegando un poco de los dos cuando hackeó el programa y le ofreció al mundo un pedazo de código que haría posible que el Aibo bailara jazz. El perro no estaba programado para bailar jazz. Fue el resultado de jugar inteligentemente con el código lo que convirtió al perro en una criatura con más talentos que los que Sony le había dado.


He contado esta historia en muchos contextos, tanto dentro como fuera de Estados Unidos. Una vez un desconcertado miembro del público me preguntó si estaba permitido que un perro bailara jazz en los EE.UU. Se nos olvida que historias de las zonas rurales más remotas todavía recorren el mundo. Así que déjenme aclararles una cosa antes de continuar: (ya) no es un delito en ningún sitio bailar jazz. Ni tampoco debería ser un delito (aunque no nos falta mucho para llegar a eso) enseñarle a tu perro-robot a bailar jazz. Bailar jazz es una actividad completamente legal. Uno se imagina que el dueño de aibopet.com pensó: ¿Qué problema puede haber con enseñarle a un perro-robot a bailar?


Dejemos descansar al perro un instante, y dirijamos nuestra atención al espectáculo de ponis--no literalmente un espectáculo de ponis, sino más bien a una ponencia que un profesor de Princeton preparó para un congreso. Este profesor de Princeton es bien conocido y muy respetado. El gobierno lo contrató en el caso Microsoft para que comprobara la veracidad de las afirmaciones de Microsoft acerca de lo que se podía hacer o no con su propio código. En ese juicio demostró su brillantez y sangre fría. Sometido al fuerte acoso de Microsoft, se mantuvo firme en sus conclusiones. No lo iban a intimidar para que se callara acerca de algo que conoce muy bien.


Pero la valentía de Felten se puso de verdad a prueba en abril del 2001. Junto a un grupo de colegas estaban trabajando en una ponencia que iban a enviar a un congreso. El ensayo pretendía describir los puntos débiles en un sistema de encriptación que la Iniciativa para la Música Digital Segura (SDMI en inglés) estaba desarrollando como técnica para controlar la distribución de música.


La coalición de la SDMI tenía como meta una tecnología que les permitiera a los dueños de contenidos ejercer un control sobre sus contenidos mucho mayor que lo que la Internet original les había concedido. Usando la encriptación, la SDMI esperaba desarrollar un estándard que les permitiría a los dueños de contenidos decir "esta música no se puede copiar" y lograr que una computadora respetara esa orden. La tecnología iba a ser parte de un "sistema fiable" de control que haría que los dueños de contenidos confiaran mucho más en el sistema de Internet.


Cuando la SDMI pensó que estaba cerca de un estándard, organizó una competición. A cambio de proporcionarles a los concursantes con el código para una muestra de contenidos encriptados por la SDMI, los concursantes tenían que intentar romperlo y, si lo hacían, informar al consorcio de los problemas.


Felten y su equipo se hicieron rápidamente una idea del sistema de encriptado. Su equipo y él vieron las debilidades de este sistema como pertenecientes a un tipo: muchos sistemas de encriptación sufrirían del mismo fallo, y Felten y su equipo pensaron que valdría la pena señalar esto a los que estudian la encriptación.


Repasemos lo que Felten estaba haciendo. Una vez más, esto son los Estados Unidos. Tenemos un principio que defiende la libertad de expresión. Tenemos este principio no sólo porque es la ley, sino porque es verdaderamente una gran idea. Una tradición de libertad de expresión fuertemente protegida es probable que dé pie a una amplia gama de discurso crítico. Este discurso es probable, a su vez, que mejore los sistemas o la gente o las ideas criticadas.


Lo que Felten y sus colegas estaban haciendo era hacer público un artículo describiendo los fallos de una tecnología. No estaban difundiendo música gratis, o construyendo y desplegando esta tecnología. El artículo era una ponencia académica, ininteligible para la mayoría de la gente. Pero mostraba claramente la debilidad del sistema de la SDMI y las razones por las que la SDMI, tal y como estaba constituida, no podría tener éxito.


Lo que une a estos dos, aibopet.com y Felten, es las cartas que recibieron. Aibopet.com recibió una carta de Sony sobre el hack de aibopet.com. Aunque un perro que baile jazz es perfectamente legal, Sony escribió:


Su sitio contiene información que proporciona los medios para burlar los protocolos de protección del AIBO, lo que constituye una violación de las disposiciones anti-ruptura de sistemas de protección de la Digital Millenium Copyright Act.

Y aunque una ponencia académica que describe las debilidades de un sistema de encriptación debería ser también perfectamente legal, Felten recibió una carta de un abogado de la RIAA que decía:

Cualquier revelación de información obtenida participando en el Reto Público estaría fuera de la gama de actividades permitidas por el Acuerdo y podría hacer que usted y su equipo investigador se sometieran a acciones legales bajo la Digital Millenium Copyright Act ("DMCA").

En ambos casos, esta ley extrañamente Orwelliana era invocada para controlar la difusión de información. La Digital Millenium Copyright Act (?Ley de Copyright del Milenio Digital?) hacía que difundir esa información fuera un delito.


La DMCA fue promulgada como respuesta a los primeros miedos al ciberespacio de los dueños del copyright. El miedo era a que el control del copyright estuviera efectivamente muerto; la respuesta fue encontrar tecnologías que pudieran compensar esto. Estas nuevas tecnologías serían tecnologías de protección del copyright--tecnologías que controlarían la replica y distribución de materiales con copyright. Fueron diseñadas como código para modificar el código de Internet, para reestablecer alguna protección para los dueños del copyright.


La DMCA era una pieza legal con el objetivo de respaldar la protección de este código diseñado para proteger materiales con copyright. Era, podríamos decir, código legal que tenía el objetivo de afianzar código informático que en sí mismo tenía el objetivo de apoyar el código legal del copyright.


Pero la DMCA no fue diseñada meramente para proteger obras con copyright en la medida en que la ley del copyright las protegía. Su protección, esto es, no terminaba en la línea que marcaba el copyright. La DMCA regulaba dispositivos que estuvieran diseñados para saltarse medidas de protección del copyright. Estaba diseñada para prohibir esos dispositivos, sin que importara si el uso del material con copyright hecho posible por esa ruptura de la protección era un violación del copyright.


Aibopet.com y Felten lo dejaron claro. El hack de Aibo se saltaba un sistema de protección de copyright con el propósito de permitir que el perro bailara jazz. Hacer esto posible sin duda implicaba el uso de materiales con copyright. Pero dado que el sitio aibopet.com era no comercial y que el uso no hacía posibles violaciones subsecuentes del copyright, no hay duda de que el hack de aibopet.com era uso justo de los materiales con copyright de Sony. Sin embargo, el uso justo no es defensa contra la DMCA. La cuestión no es si el uso de materiales con copyright era una violación del copyright. La cuestión era si se había roto un sistema de protección de copyright.


La amenaza contra Felten era más leve, pero seguía la misma línea de razonamiento. Al publicar un artículo describiendo cómo podía romperse un sistema de protección de copyright, el abogado de la RIAA sugería que el mismo Felten estaba distribuyendo una tecnología para la desactivación de protecciones. Así, aunque él mismo no estaba violando el copyright de nadie, su ponencia académica estaba haciendo posibles las violaciones de copyright por parte de otros.


La extrañeza de estos argumentos queda capturada en un dibujo animado hecho en 1981 por Paul Conrad. En ese año, un tribunal en California había decidido que los reproductores de video deberían prohibirse porque eran una tecnología que violaba el copyright: permitía que los consumidores copiaran películas sin el permiso del dueño del copyright. Sin duda había usos de la tecnología que eran legales: Fred Rogers, conocido como Mr. Rogers, por ejemplo, había testificado en ese caso y afirmado que quería que la gente se sintiera libre de grabar Mr. Rogers' Neighborhood.


Algunas estaciones públicas, igual que algunas estaciones comerciales, programan el "Neighborhood" a horas a las que algunos niños no pueden verlo. Creo que es un verdadero servicio para las familias permitirles que graben esos programas y los muestren a un horario apropiado. Siempre he pensado que con la llegada de toda esta nueva tecnología que permite que la gente grabe el "Neighborhood, y estoy hablando del "Neighborhood" porque es lo que produzco, entonces la gente se volvería mucho más activa en la programación del consumo familiar de la televisión. Francamente, me opongo a que la gente sea programada por otra gente. Todo mi acercamiento a la televisión siempre ha sido "eres alguien importante siendo de la manera que eres. Puedes tomar decisiones sanas". Quizás me estoy alargando, pero pienso que cualquier cosa que le permita a una persona tener un control más activo de su vida, de una forma sana, es importante23.

Aunque había usos que eran legales, debido a que había algunos usos que eran ilegales, el tribunal decidió que las compañías que producían reproductores de video eran responsables.


Esto llevó a que Conrad dibujara la tira cómica de abajo, que le podemos aplicar a la DMCA.


Ninguno de mis argumentos puede superar esta imagen, pero déjenme que lo intente.


Las disposiciones contra la ruptura de la protección instituidas por la DMCA tomaban como objetivos las tecnologías anti-protección. Estas tecnologías pueden usarse para fines diferentes. Pueden usarse, por ejemplo, para permitir el pirateo masivo de materiales con copyright--un fin malo. O pueden usarse para permitir el uso de determinados materiales con copyright de formas que se considerarían uso justo--un fin bueno.

Una pistola puede usarse para dispararle a un policía o a un niño. La mayoría estaría de acuerdo en que ese uso es malo. O una pistola puede usarse para practicar el tiro al blanco o para protegerse de un intruso en casa. Al menos algunos dirían que este uso sería bueno. Es también una tecnología que tiene usos tanto buenos como malos.

La idea obvia de la viñeta de Conrad es señalar qué extraño es un mundo en el que las pistolas son legales, a pesar del daño que pueden causar, mientras que los reproductores de video (y las tecnologías anti-protección) son ilegales. ¡Flash informativo! Nadie ha muerto nunca jamás por la violación del copyright. Sin embargo, las leyes prohíben absolutamente las tecnologías anti-copia, a pesar del potencial que tienen para producir algún bien, mientras que permite las pistolas, a pesar de mal obvio y trágico que producen.


figura 18:


[N.T.: Ejercicio de agudeza visual: "¿De cuál de estos dos productos han decidido los tribunales que son responsables los fabricantes y vendedores por haber proporcionado el equipo?"]

Los ejemplos del Aibo y la RIAA demuestran cómo los dueños del copyright están cambiando el equilibrio que concede la ley del copyright. Usando código, los dueños de copyright restringen el uso justo; usando la DMCA, castigan a aquellos que intentarían evadir las restricciones al uso justo impuestas mediante el código. La tecnología se convierte en un medio para eliminar el uso justo; la ley de la DMCA respalda esta eliminación.

Así es como el código se convierte en ley. Los controles insertados en la tecnología de protección de copia y acceso se convierten en reglas cuya violación es también una violación de la ley. De esta forma, el código extiende la ley--aumentando su regulación, incluso si el objeto que regula (actividades que se considerarían de otra forma claramente uso justo) está más allá del alcance de la ley. El código se convierte en ley; el código extiende la ley; el código así extiende el control que efectúan los dueños de copyright--al menos para esos dueños de copyright con abogados que saben escribir las cartas desagradables que recibieron Felten y aibopet.com.


Hay un último aspecto de la interacción entre la arquitectura y la ley que contribuye a la fuerza de la regulación del copyright. Es la facilidad con la que se pueden detectar las violaciones de la ley. Porque contrariamente a la retórica común cuando el nacimiento del ciberespacio de que en Internet nadie sabe si eres un perro, debido al cambio de la tecnología desplegada en Internet cada vez es más es fácil encontrar al perro que ha cometido un delito. Las tecnologías de Internet están abiertas a los espías tanto como a los que intercambian, y los espías cada vez son mejores a la hora de rastrear la identidad de aquellos que violan las reglas.


Por ejemplo, imagina que eres miembro de un club de fans de Star Trek. Os reunís cada mes para intercambiar información trivial sobre la serie y quizá para representar algún tipo de ficción de fans sobre el programa. Una persona representaría a Spock, otra al Capitán Kirk. Los personajes podrían empezar con una trama de la vida real y luego simplemente continuarla24.


Antes de Internet esto era, de hecho, una actividad totalmente sin regular. Da igual lo que ocurriera dentro de la sede del club, la policía del copyright nunca interferiría con vosotros. Erais libres en ese espacio para hacer lo que quisierais con esa parte de nuestra cultura. Se os permitía basarse en ella tanto como quisierais sin miedo alguno al control legal.


Pero si movieras tu club a Internet, e hicieras posible de una forma general que otros se unieran a él, la historia sería muy diferente. Bots registrando la Red en busca de violaciones de violaciones de los derechos de marca y de copyright rápidamente encontrarían tu sitio. El que publicaras tu ficción de fan, dependiendo del dueño de la serie que estás describiendo, podría muy bien inspirar la amenaza de un abogado. E ignorar la amenaza del abogado sería de hecho extremadamente costoso. La ley del copyright es extremadamente eficiente. Las penas son severas, y el proceso es rápido.


Este cambio en la fuerza efectiva de la ley está causado por un cambio en la facilidad con la que la se puede hacer cumplir la ley. Ese cambio también cambia el equilibrio de la ley drásticamente. Es como si tu coche transmitiera la velocidad a la que viajas en todo momento en que conduces; eso sería sólo un paso antes de que el estado empezara a imponer multas basándose en los datos que tú transmites. Eso es lo que de hecho está ocurriendo aquí.



Mercado: Concentración


Así que la duración del copyright ha aumentado drásticamente--se ha triplicado en los últimos treinta años. Y el radio de acción del copyright ha aumentado también--de regular sólo a los editores a regular ahora a todo el mundo. Y el alcance del copyright ha cambiado, cuando cada acto se convierte en una copia y por tanto está presuntamente regulada. Y conforme los técnicos encuentran formas mejores para controlar los usos de los contenidos, y conforme el copyright se hace cumplir cada vez más por medio de la tecnología, las fuerza del copyright también cambia. Los malos usos son más fáciles de encontrar y de controlar. La regulación del proceso creativo, que comenzó como una minúscula regulación gobernando una minúscula parte del mercado de las obras creativas, se ha convertido en el regulador individual de creatividad más importante que existe. Es una expansión masiva del radio de acción del control del gobierno sobre la innovación y la creatividad; sería completamente irreconocible para aquellos que dieron luz al control del copyright.

Y sin embargo, en mi opinión, todos estos cambios no importarían demasiado si no fuera por un cambio más que también debemos considerar. Es un cambio que en cierto sentido es el que resulta más familiar, aunque su significación y magnitud no se comprenda bien. Es el cambio que precisamente crea la razón para preocuparse por todos los otros cambios que he descrito.

Se trata del cambio en la concentración e integración de los medios audiovisuales. En los últimos veinte años, la naturaleza de la propiedad de los medios ha sufrido una alteración radical, causada por cambios en las reglas legales que gobiernan a los medios. Antes de que ocurriera este cambio, las diferentes formas de medios audiovisuales eran propiedad de compañías separadas. Ahora los medios son crecientemente propiedad de sólo un puñado de compañías. De hecho, después de los cambios que la FCC promulgó en junio del 2003, la mayoría esperaba que en unos pocos años viviríamos en un mundo en el que sólo tres compañías controlarían más del 85% de los medios.

Estos cambios son de dos tipos: la magnitud de la concentración y su naturaleza.

Los cambios de magnitud son los más fáciles de describir. Como el senador John McCain resumió los datos ofrecidos en el estudio de la FCC de la propiedad de los medios, "cinco compañías controlan el 85% de nuestras fuentes mediáticas"25. Las cinco grandes discográficas (Universal, BMG, Sony, Warner y EMI) controlan el 84.4% del mercado de los EE.UU.26 Las "cinco compañías de cable principales difunden programación al 74% de los subscriptores de cable en toda la nación"27.

La historia con la radio es todavía más drástica. Antes de la liberalización, el conglomerado nacional de emisoras más grande del país poseía menos de setenta y cinco estaciones. Hoy día una compañía posee más de 1.200 estaciones. Durante este periodo de concentración el número total de poseedores de radio descendió en un 34%. Hoy día, en la mayoría de los mercados, las dos emisoras más grandes controlan el 74% de los ingresos de ese mercado. En conjunto, sólo cuatro compañías controlan el 90% de todos los ingresos de publicidad del país.

La propiedad de los periódicos también se está concentrando. Hoy día hay seiscientos diarios menos en los EE.UU. que hace ochenta años, y diez compañías controlan la mitad de la circulación en todo el país. Hay veinte editores de periódicos importantes en EE.UU. Los diez estudios de cine en lo alto de la lista de ingresos reciben el 99%. Las diez compañías de cable más grandes obtienen el 85% de todo los ingresos del cable. Este es un mercado que está muy lejos de la prensa libre que los padres de la Constitución querían proteger. De hecho, es un mercado que está muy bien protegido--por el mercado.

Por sí misma, la concentración en términos de tamaño es una cosa. El cambio más odioso es la naturaleza de esa concentración. Como explicó James Fallows en un reciente artículo sobre Rupert Murdoch:


Las compañías de Murdoch ahora constituyen un sistema de producción sin paralelos en su nivel de integración. Suministra contenidos--las películas de Fox, los programas de Fox TV [...], emisiones deportivas controladas por Fox, más periódicos y libros. Venden estos contenidos al público y a los anunciantes--en periódicos, en la red de emisoras de televisión, en los canales de cable. Y operan el sistema de distribución física por medio del cual los contenidos llegan a los clientes. Los sistemas de satélites de Murdoch ahora distribuyen contenidos de News Corp. a Europa y Asia; si Murdoch se convierte en el dueño individual más grande de DirectTV, ese sistema servirá para la misma función en los Estados Unidos28.

El patrón con Murdoch es el patrón de los medios modernos. No sólo grandes compañías que poseen muchas emisoras de radio, sino unas pocas compañías que poseen tantas formas de medios audiovisuales como sea posible. Una imagen describe este patrón mejor que mil palabras:


figura 19:


¿Importa esta concentración? ¿Afectará a lo que se produce o a cómo se distribuye? ¿O es meramente una manera más eficiente de producir y distribuir contenidos?

Mi opinión era que esta concentración no importaba. Pensaba que no era más que una estructura financiera más eficiente. Pero ahora, después de leer y escuchar a la avalancha de creadores intentando convencerme de lo contrario, estoy empezando a cambiar de opinión.

He aquí una historia representativa que empieza a sugerir cómo esta integración puede que importe.

En 1969, Norman Lear creó un episodio piloto para All in the Family. Le llevo el piloto a la ABC. A la emisora no le gustó. Demasiado avanzado y atrevido, le dijeron. Hazlo otra vez. Lear hizo un segundo piloto, más avanzado y atrevido que el primero. ABC estaba exasperada. No te enteras, le dijeron a Lear. Lo querían menos atrevido, no más.

En vez de someterse, Lear sencillamente se llevó el programa a otra parte. CBS se alegró de poder emitir la serie; ABC no pudo impedir que Lear se marchara. Los copyrights que poseía Lear le garantizaban la independencia del control de la emisora29.

La emisora no poseía esos copyrights debido a que la ley prohibía que las emisoras controlaban el contenido que sindicaban. La ley exigía la separación entre las emisoras y las productoras de contenidos; esa separación garantizaba la libertad de Lear. Y en una fecha tan tardía como 1992, debido a estas reglas, la inmensa mayoría de la televisión en el horario de máxima audiencia--el 75%--era "independiente" de las emisoras.

En 1994 la FCC abandonó las reglas que exigían esta independencia. Después de ese cambio, las emisoras rápidamente cambiaron el equilibrio que había. En 1985 había veinticinco productoras independientes de televisión; en 2002 sólo quedaban cinco. "En 1992 sólo el 15% de las series nuevas eran producidas para una emisora por una compañía bajo su control. El año pasado el porcentaje de programas producidos por compañías controladas se quintuplicó hasta llegar al 77%". "En 1992 se produjeron 16 nuevas series independientemente del control de los conglomerados mediáticos, el año pasado hubo una"30. En 2002 el 75% de la televisión en horario de máxima audiencia era propiedad de las emisoras que la distribuían. "En el periodo de diez años entre 1992 y 2002 el número de horas de televisión en horario de máxima audiencia producidas por los estudios de las emisoras aumentó en un 200%, mientras que las horas de televisión para el mismo horario producidas por estudios independientes disminuyó en un 63%"31.

Hoy, otro Norman Lear con otra All in the Family se encontraría con la elección entre hacer el programa menos atrevido o ser despedido: los contenidos de cualquier programa desarrollado para una emisora es cada vez más propiedad de la emisora.

Mientras que el número de canales se ha incrementado drásticamente, la propiedad de esos canales se ha reducido a unos pocos que cada vez son menos. Como Barry Diller le dijo a Bill Moyers:


Bueno, si tienes compañías que producen, que financian, que emiten en su canal y luego distribuyen en todo el mundo todo lo que pasa por el sistema de distribución que tienen bajo su control, entonces lo que tienes es cada vez menos voces de verdad participando en el proceso. Solíamos tener docenas y docenas de prósperas productoras independientes que producían programas de televisión. Ahora tienes menos de un puñado32.

Esta reducción ha tenido un efecto sobre lo que se produce. El producto de emisoras de televisión tan grandes y concentradas es cada vez más homogéneo. Cada vez más seguro. Cada vez más estéril. El producto de los programas informativos de las grandes emisoras está cada vez más adaptado al mensaje que la emisora quiere transmitir. Esto no es que sea el partido comunista, aunque desde dentro se debe sentir un poco como el partido comunista. Nadie puede cuestionar nada sin arriesgarse a que haya consecuencias--no necesariamente el exilio en Siberia, pero un castigo no obstante. Opiniones independientes, críticas, diferentes son aplastadas. Este no el medio ambiente de una democracia.

La misma economía ofrece un paralelismo que explica por qué esta integración afecta a la creatividad. Clay Christensen ha escrito sobre el "Dilema del Innovador": el hecho de que las grandes empresas tradicionales encuentran que es racional ignorar nuevas tecnologías de vanguardia que compiten con sus negocios principales. El mismo análisis podría ayudar a explicar por qué las grandes compañías tradicionales de medios audiovisuales encuentran racional el ignorar nuevas tendencias culturales33. No es sólo que los gigantes torpes no pueden salir corriendo, es que no deberían hacerlo. Sin embargo, si el campo está abierto sólo a los gigantes, habrá demasiadas pocas carreras.

No creo que sepamos bastante sobre la economía del mercado de los medios como para afirmar con certeza lo que harán la concentración y la integración. Los aspectos en que son eficientes son importantes, y el efecto sobre la cultura es difícil de medir.

Pero hay un ejemplo que es quintaesencialmente obvio y que sugiere convincentemente de que hay motivos para preocuparse.

Además de las guerras del copyright, estamos en mitad de las guerras contra la droga. La política del Gobierno está fuertemente dirigida contra los carteles de droga; los tribunales criminales y civiles están llenos con las consecuencias de este debate.

Déjenme por tanto que me descalifique yo mismo a la hora de conseguir un posible nombramiento para cualquier puesto en el gobierno al decir que creo que esta guerra es un profundo error. No estoy a favor de las drogas. De hecho, vengo de una familia destruida una vez por las drogas--aunque las drogas que destruyeron a mi familia eran todas legales. Creo que esta guerra es un profundo error porque los daños colaterales resultantes son tan grandes como para hacer que esta guerra sea una locura. Cuando sumas las cargas para el sistema criminal de justicia, la desesperación de generaciones de chavales cuya única oportunidad económica real es como soldados de la droga, la corrupción de las protecciones constitucionales debidos a la vigilancia constante que exige esta guerra, y, de un modo más importante, la destrucción total de los sistemas legales de muchos países sudamericanos debido al poder de los carteles locales de drogas, me resulta imposible creer que el beneficio marginal de una reducción en el consumo de drogas por los estadounidenses pueda superar estos costes.

Quizá no estés de acuerdo. No pasa nada. Vivimos en una democracia, y escogemos la política a desarrollar por medio de los votos. Pero para hacer eso dependemos fundamentalmente de la prensa para ayudar a informar a los estadounidenses sobre estas cuestiones.

En 1998 la Oficina de la Política para el Control Nacional de la Droga lanzó una campaña mediática como parte de la "guerra contra la droga". La campaña produjo decenas de cortos cinematográficos sobre temas relacionados con las drogas ilegales. En una serie (la serie de Nick y Norm) dos hombres están en un bar, discutiendo la idea de legalizar las drogas como una forma de evitar algunos de los daños colaterales de esa guerra. Uno avanza un argumento en favor de la legalización de las drogas. El otro responde de una forma convincente y efectiva en contra del argumento del primero. Al final, el primer tipo cambia de idea (ah, esto es la tele). El fondo del anuncio es un ataque irrecusable contra la campaña a favor de la legalización.

De acuerdo. Es un buen anuncio. No demasiado engañoso. Transmite bien su mensaje. Es un mensaje justo y razonable.

Pero digamos que piensas que es un mensaje equivocado y que te gustaría emitir un anuncio en contra. Digamos que quieres emitir una serie de anuncios que tratan de demostrar los daños colaterales extraordinarios que resultan de la guerra contra las drogas. ¿Puedes hacerlo?

Bueno, obviamente, estos anuncios cuestan mucho dinero. Asumamos que reúnes ese dinero. Asumamos que un grupo de ciudadanos preocupados dona todo el dinero del mundo para ayudarte a que transmitas tu mensaje. ¿Puedes estar seguro de que entonces se escuchara tu mensaje?

No. No puedes. Las emisoras de televisión tienen la política general de evitar anuncios "polémicos". Los anuncios patrocinados por el gobierno se consideran no polémicos; los anuncios que discrepan del gobierno son polémicos. Esta selectividad puede pensarse que está en desacuerdo con la Primera Enmienda, pero el Tribunal Supremo ha decidido que las emisoras tienen derecho a escoger lo que emiten. Así, los mayores canales de los medios comerciales le negaran a una de las partes en este debate la oportunidad de presentar su punto de vista. Y los tribunales defenderán los derechos de las emisoras a ser parciales34.

Yo también estaría contento de defender los derechos de las emisoras--si viviera en un mercado mediático que fuera verdaderamente diverso. Pero la concentración de los medios hace dudar de que esa condición se cumpla. Si un puñado de compañías controla el acceso a los medios, y si ese puñado de compañías decide qué posiciones políticas va a permitir que se promuevan en sus canales, entonces la concentración importa de una manera obvia e importante. Puede que te guste la postura que escoge este puñado de compañías. Pero no debería gustarte un mundo en el que meramente unos pocos logran decidir de qué temas los demás vamos a lograr enterarnos.


Todo junto


Hay algo inocente y obvio en la afirmación de los guerreros del copyright de que el gobierno debería "proteger mi propiedad". En teoría, esto es algo obviamente cierto y, habitualmente, totalmente inofensivo. Nadie razonable que no sea un anarquista estaría en desacuerdo.

Pero cuando vemos de qué forma tan drástica ha cambiado esta "propiedad"--cuando reconocemos cómo puede interactuar tanto con la tecnología como con los mercados para dejar claro que las restricciones efectivas a la libertad de cultivar nuestra cultura es drásticamente diferentes--la afirmación empieza a parecer menos inocente y obvia. Dados (1) el poder de la tecnología para suplementar el control de la ley, y (2) el poder de los mercados concentrados para reducir la oportunidad para la discrepancia, si hacer cumplir estrictamente los inmensamente expandidos derechos de "propiedad" concedidos por el copyright cambia de modo fundamental la libertad dentro de esta cultura para cultivarla y basarse en el pasado, entonces tenemos que preguntar si esta propiedad no debería redefinirse.

No con rigidez. Ni completamente. La idea que tengo no es que debamos abolir el copyright o volver al siglo XVIII. Eso sería un completo error, desastroso para las iniciativas creativas más importantes que existen hoy en nuestra cultura.

Pero hay espacio entre el cero y el uno, a pesar de la cultura de Internet. Y estos masivos cambios en el poder efectivo de la regulación del copyright, ligados a la concentración creciente de la industria de los contenidos y que descasan en las manos de una tecnología que cada vez más permitirá el control sobre el uso de la cultura, deberían llevarnos a considerar si es preciso otro ajuste. No un ajuste que incremente el poder del copyright. No un ajuste que aumente su plazo. Más bien, un ajuste para restaurar el equilibrio que ha definido tradicionalmente a la regulación del copyright--para relajar esta regulación, no para reforzarla.

La ley del copyright no ha sido el peñón de Gibraltar. No es una serie de obligaciones inamovibles que ahora, por misteriosas razones, se saltan los adolescentes y los amantes de la tecnología. Por contra, el poder del copyright ha crecido drásticamente en un corto periodo de tiempo, conforme las tecnologías de distribución y creación han cambiado y los grupos de presión ha impulsado un mayor control por parte de los dueños de copyright. Los cambios en el pasado en respuesta a cambios tecnológicos sugieren que bien puede ser que necesitemos cambios semejantes en el futuro. Y estos cambios tienen que ser reducciones en el alcance del copyright, en respuesta al extraordinario aumento en el control que permiten la tecnología y el mercado.

Porque la idea que se pasa por alto en esta guerra contra los piratas es una idea que sólo veremos una vez que hayamos repasado el alcance de estos cambios. Cuando sumas los efectos de una ley que cambia, la concentración en los mercados y una tecnología en proceso de cambio, todo eso junto produce una conclusión asombrosa: Nunca en nuestra historia ha tenido menos gente el derecho legal a controlar más el desarrollo de nuestra cultura que hoy.

No cuando los copyrights eran a perpetuidad, porque cuando los copyrights eran a perpetuidad, afectaban solamente a esa específica obra creativa. No cuando solamente los editores tenían los instrumentos para publicar, porque el mercado era entonces mucho más diverso. No cuando había solamente tres cadenas de televisión, porque incluso entonces los periódicos, los estudios de cine, las estaciones de radio y los editores eran independientes de las cadenas. Nunca el copyright ha protegido una gama tan amplia de derechos, contra una gama tan amplia de agentes culturales, por un plazo que tuviera remotamente la longitud del de hoy. Esta forma de regulación--una minúscula regulación de una minúscula parte de la energía creativa de un país en el momento de su fundación--es ahora una masiva regulación de todo el proceso creativo. La ley más la tecnología más el mercado ahora interactúan para convertir esta regulación históricamente benigna en la más significativa regulación de la cultura que nuestra sociedad libre ha conocido35.


ÉSTE HA SIDO un capítulo largo. Ahora se puede expresar su idea central.

Al principio de este libro hice la distinción entre cultura comercial y cultura no comercial. En el curso de este capítulo he hecho la distinción entre copiar una obra y transformarla. Ahora podemos combinar estas dos distinciones y delinear un mapa claro de los cambios que ha sufrido la ley del copyright.

En 1790, la ley tenía esta apariencia:

Publicación comercial = @

Publicacion no comercial = Libre

Transformación comercial = Libre

Transformación no comercial = Libre


El acto de publicar un mapa, una carta de navegación y un libro estaba regulado por la ley del copyright. Nada más. Las transformaciones eran libres. Y como el copyright sólo se aplicaba si se registraba la obra, y sólo aquellos que se beneficiarían comercialmente hacían este registro, la copia por medio de la publicación de una obra comercial también era libre.

Para finales del siglo XIX, la ley había cambiado a esto:

Publicación comercial = @

Publicacion no comercial = Libre

Transformación comercial = @

Transformación no comercial = Libre




Las obras derivadas estaban ahora reguladas por la ley del copyright--si se publicaban, lo cual, de nuevo, dada la economía de las publicaciones en ese tiempo significaba que la obras se ofrecían comercialmente. Pero la publicación y transformación no comercial eran todavía esencialmente libres.

En 1909 la ley cambio para regular la copia, no la publicación, y después de este cambio el radio de acción de la ley quedó ligada a la tecnología. Conforme la tecnología de copia se hizo más predominante, el alcance de la ley se expandió. Así, para 1975, cuando las fotocopiadoras se hicieron más habituales, podríamos decir que la ley empezó a parecerse a esto:


Publicación comercial = @

Publicacion no comercial = @ / Libre

Transformación comercial = @

Transformación no comercial = Libre


La ley fue interpretada de manera que alcanzara la copia no comercial por medio de, por ejemplo, fotocopiadoras, pero todavía gran parte de las copias hechas fuera del mercado comercial seguían siendo libres. Pero la consecuencia de la emergencia de las tecnologías digitales, especialmente en el contexto de una red digital, significa que ahora la ley tiene este aspecto:


Publicación comercial = @

Publicacion no comercial = @

Transformación comercial = @

Transformación no comercial = @




Cada ámbito está gobernado por la ley del copyright, mientras que antes la mayor parte de la creatividad estaba sin regular. La ley ahora regula el espectro completo de la creatividad--comercial o no, transformadora o no--con las mismas reglas diseñadas para regular a los editores comerciales.

El enemigo, obviamente, no es la ley del copyright. El enemigo es la regulación que no causa ningún bien. Así que la pregunta que deberíamos estar haciendo ahora mismo es si extender las regulaciones de la ley del copyright a cada uno de estos dominios verdaderamente produce algún bien.

No tengo duda alguna de que hace un bien al regular la copia comercial. Pero tampoco tengo duda de que produce muchos más daños que beneficios cuando regula (como regula ahora mismo) la copia no comercial y, especialmente, la transformación no comercial. Y crecientemente, por las razones esbozadas especialmente en los capítulos 7 y 8, uno puede muy bien preguntarse si no produce más daños que beneficios para las transformaciones comerciales. Se crearías más obras transformadoras del original si los derechos derivados estuvieran severamente más recortados.

La cuestión es, por tanto, no simplemente si el copyright es una propiedad. Desde luego que el copyright es un tipo de "propiedad", y desde luego que, como con la propiedad, el estado debería defenderlo. Pero a pesar de las primeras impresiones, históricamente este derecho de propiedad (como con todos los derechos de propiedad36) fue diseñado para establecer un equilibrio entre la importante necesidad de darles incentivos a los autores y artistas y la igualmente importante necesidad de asegurar el acceso a las obras creativas. Este equilibrio siempre se ha llevado a cabo a la luz de las nuevas tecnologías. Y por casi la mitad del tiempo que dura nuestra tradición el "copyright" no controlaba en absoluto la libertad de otros para transformar o basarse en una obra creativa. La cultura estadounidense nació libre y durante casi 180 años nuestro país sistemáticamente protegió una cultura libre rica y vibrante.

Hemos logrado esa cultura libre debido a que nuestras leyes respetaban importaban límites al alcance de los intereses protegidos por esa "propiedad". El mismo nacimiento del "copyright" como un derecho estatutario reconocía esos límites, al conceder protección a los dueños del copyright sólo por un tiempo limitado (la historia del capítulo 6). La tradición del "uso justo" está animada por una preocupación similar que está cada vez más bajo presión conforme los costes de ejercer cualquier derecho de uso justo se hacen inevitablemente altos (la historia del capítulo 7). Añadir derechos estatutarios allá donde los mercados asfixiarían la innovación es otro límite familiar a ese derecho de la propiedad que es el copyright (capítulo 8). Y conceder a archivos y bibliotecas una amplia libertad para recopilar, a pesar de las reclamaciones de la propiedad, es parte crucial de garantizar la conservación del alma de una cultura (capítulo 9). Las culturas libres, como los mercados libres, están construidos con la propiedad. Pero la naturaleza de la propiedad que construye una cultura libre es muy diferente de la visión extremista que hoy domina el debate.

La cultura libre es cada vez más la víctima de esta guerra contra la piratería. En respuesta a una amenaza real, aunque no cuantificada, que presenta las tecnologías de Internet a los modelos de negocio del siglo XX para producir y distribuir cultura, las leyes y las tecnologías se están transformando de una manera que socavará nuestra tradición de cultura libre. El derecho de propiedad que es el copyright ya no es el derecho equilibrado que era, o que se quería que fuese. El derecho de propiedad que es el copyright se ha vuelto desequilibrado, inclinado hacia un extremo. La oportunidad de crear y transformar queda debilitada en un mundo en el que la creación requiere pedir permiso y la creatividad tiene que consultar con su abogado.



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